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STS de Pleno 580/2020, novación de cláusulas suelo nulas

Socio y director del departamento civil de “BUFETE MUÑOZ PEREA, SLP”.

Breve informativo

La cuestión de fondo que aborda el pleno es la distinción entre una nulidad declarada y una nulidad en potencia

Situación de hecho

Los Autos giran en torno a la famosa STS de 9 de mayo de 2013 a propósito de la nulidad, por abusivas, de las denominadas cláusulas suelo. Ante tal Sentencia los futuros demandantes acudieron a la sucursal bancaria de la entidad crediticia con la que tenían suscrito contrato de préstamo hipotecario sobre su vivienda, a fin de la eliminación de la cláusula suelo (CS) de su relación prestataria. La entidad, por su parte, negó la eliminación, pero ofreció un pacto transaccional que los consumidores aceptaron y que, en lo que aquí interesa, destacamos los siguientes puntos:

Por un lado, se novó la CS pasando del 3,25% al 2,25% como tipo mínimo aplicable de interés durante todo el préstamo; con efecto desde la próxima cuota.

Por otro, “las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, considerando adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen”.

Acuerdo al que se acompañaba la siguiente transcripción manuscrita y firmada de los prestatarios: “soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”

Aun así, los consumidores interpusieron demanda declarativa de nulidad de la CS y restitutiva de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013 (la demanda se interpuso antes de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y de su aplicación en el derecho patrio por la STS de Pleno de 24 de febrero de 2017; sí retroactividad de tal nulidad). El Juzgador de 1ª instancia, bajo el argumento principal de que no se puede novar algo que es nulo, estimó las pretensiones de los consumidores declarando la nulidad de la CS, y acordando la restitución de lo indebidamente cobrado por su aplicación; en el mismo sentido se manifestó la segunda instancia lo que llevó a la entidad crediticia a elevar los Autos a casación.

Aportación de la Sentencia

Tras la sentencia que, por primera vez, declaró la abusividad de las CS en casación fue práctica habitual de las entidades prestamistas llegar al acuerdo que se contempla en el presente caso: novar la CS a cambio de una renuncia de acciones por el prestatario, por lo que, ya existe doctrina jurisprudencial sobre el particular que expondremos, para luego ver su aplicación al supuesto de Autos.

1º Que estamos ante un negocio transaccional: “La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la CS. Y la tercera, en cuanto que contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la CS, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaría CS, renuncian a su ejercicio

2º Que la CS, potencialmente nula, puede ser objeto de transacción; STS de Pleno de 11 de abril de 2018. (Contraviniendo así el argumento de la AP que no se puede novar una nulidad “ad origen”). La CS no es nula, sino, potencialmente nula (el supuesto concreto aún no se ha declarado judicialmente) por lo que “las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad” acorde con el principio dispositivo que rige el derecho privado (libertad contractual 1.255 y libertad transaccional del 1.809 y siguientes CC)

Si bien, cabría alegar que estamos ante una materia de “interés general” por lo que no cabría transacción; sobre este particular, se manifiesta el TJUE la transacción de una cláusula abusiva STJUE de 9 de julio de 2020 “la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el Juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esa cláusula, puede ser calificada como “abusiva” cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que la hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula”. Es decir, que la admite siempre y cuando la transacción no sea abusiva.

Por lo que, una cosa es que se admita transacción en general de la CS potencialmente nula, y otra es que los términos de esa transacción sean conformes a derecho (que es lo que dice el TJUE), por lo que -una vez admitida la posibilidad de pactar sobre una CS potencialmente nula- hemos de examinarlas por separado:

2.1º La novación de la CS.  Como venimos señalando, la novación consistía en bajar la CS, en beneficio del consumidor, aprovechando la entidad crediticia para subsanar el vicio que le había llevado a la nulidad, que era no haber superado el control de transparencia, es decir, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica, “el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener”, como la carga jurídica “tanto en los elementos típicos como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo”.

Sobre este particular, es doctrina sentada que hay que distinguir:

Si la novación ha sido negociada, sí que se entiende que el consumidor ha tenido conocimiento de la CS y, consiguientemente se admite

Si es fruto de una Condición General como de ordinario es en la mayoría de los casos -además de superar el control de incorporación- ha de superar el control de transparencia, es decir, que el consumidor tenga conocimiento de la carga económica y jurídica de la CS y de su novación. Así pues, aun no habiendo un procedimiento tasado para determinar cuándo se ha superado el control de transparencia, es doctrina jurisprudencial que, en este tipo de novaciones, sí se supera el control de transparencia cuando se dan las tres siguientes circunstancias en la novación:

A- (pasado) Que sea después de la STS de mayo de 2013, puesto que ya se tenía un conocimiento generalizado a propósito de las CS:

  • Tanto de su eventual nulidad
  • Como de lo que estas habían repercutido en sus préstamos hipotecarios.

B- (futuro) Resulta evidente que no se puede tener un conocimiento a futuro exacto de cómo fluctuará la CS, en cuanto que estamos ante un interés variable, en el que “esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad profesional”, de manera “que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una CS sobre tales cuotas”. Ahora bien, sí que se le debe suministrar información al consumidor para tomar conciencia con:

  • La información del pasado, que acabamos de reseñar
  • Este criterio de transparencia se habría cumplido mediante la inserción de un gráfico de la evolución del índice de referencia y la declaración de que no se prevé su alza generalizada a corto plazo”. “Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994 y la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España

C- (presente) Y, por último, la incorporación manuscrita y firmada de los prestatarios, lo cual “no supone que la novación haya sido negociada”, pero sí que -junto con otros elementos- se ha cumplido con el control de transparencia, dado que consta que se ha entendido:

  • Tanto la CS
  • Como la bajada del tipo de interés anual de la CS

Con estas palabras se manifiesta la Sala Primera “cuando se novó la cláusula, los prestatarios conocían la existencia de la CS, que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo (pasado); y la incidencia que tendría la nueva CS (futuro), cuyo interés no bajaría del x% (presente). Todas estas circunstancias tomadas en consideración conjuntamente se consideran adecuadas para que el consumidor pueda valorar que transcendencia tiene el mantenimiento de un suelo del x% en su préstamo hipotecario, por lo que hemos de concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia

2.2º La renuncia de acciones. Y, en cuanto a la renuncia de acciones, la misma STJUE de 9 de julio de 2020 nos dice que “que la renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce (al consumidor) la Directiva 93/13 no vincula al consumidor”; por lo que:

  • Se admite, la renuncia a las controversias por la CS, siempre que tal cláusula supere el control de transparencia (porque es sobre lo que iba la novación: la modificación de la CS, el presente)
  • No se admiten, la renuncia generalizada a las controversias futuras por razón del préstamo hipotecario, porque era algo generalizado que supera el ámbito de la novación de la CS.

3º Aplicación a los Autos. En el caso de Autos, por un lado, se declaró la nulidad de la CS con sus efectos restitutivos, pero se admitió de la novación de la CS a futuro, sin admitirse la renuncia de acciones, en cuanto que no se ciñó al negocio transaccional (la novación de la CS), sino que, la renuncia se refería al préstamo de forma generalizada, es decir “controversias futuras”.

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