Uno de los derechos básicos de los consumidores es el derecho a la protección frente a los riesgos que puedan afectar a su seguridad. Este deber de seguridad no se limita a su integridad física, sino que se extiende a los bienes materiales. Implementando un plus de diligencia y su prueba, naciendo un derecho a ser indemnizado el consumidor por el daño causado con ocasión de la prestación del servicio.
Como antecedente preliminar al desarrollo que seguirá, permítaseme la cita: Abrahan Maslow, ya en 1943, en su obra “A Theory of Human Motivation”, hablaba de la seguridad como la segunda necesidad básica en la jerarquía de las necesidades humanas. Hoy convertida en estrategia comercial para la captación del cliente. La seguridad se eleva a exigencia como un derecho básico de los consumidores, recogiéndose en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LDCU) y otras leyes complementarias. Convirtiéndose en un elemento esencial y de obligada implantación en todo establecimiento que preste un servicio a consumidores y usuarios, tanto a nivel comercial, como reglamentario.
Por ello, cualquier daño que se produzca como consecuencia del incumplimiento del deber de seguridad que deben de asumir los prestadores del servicio genera un derecho del consumidor a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados (art. 128 LDCU), haciéndose responsable al prestador del servicio que lo incumple. Establece el art 147 de la LDCU el régimen general de responsabilidad.
De interés resulta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, S de 29 de enero de 2015:
“Ahora bien, junto a esta jurisprudencia nacida en torno al artículo 1902 del C.C. no podemos olvidar ni obviar la especialidad de la normativa existente respecto del ámbito de protección de consumidores y usuarios. Así en la STS de 23 de julio de 2.001 EDJ 2001/16157 se dice que, «El art. 25 de la General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, contiene una norma de carácter general que reconoce al consumidor y usuario el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que debe responder civilmente; se establece así un principio de inversión de la carga de la prueba haciendo recaer sobre el productor o suministrador de los productos o servicios la carga de probar que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder» (en idéntico sentido STS de 11 de octubre de 2.005 EDJ 2005/157476)”.
Todo ello, en base a que se configura como un derecho básico de los consumidores y usuarios, conforme al artículo 8 de la LDCU, “la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad”. O en el mismo sentido, el artículo 11 LDCU, disponiendo que los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros. Artículos que se amparan en el artículo 51 de la Constitución Española que protege la seguridad de los consumidores y usuarios.
Esta nivel de exigencia de seguridad no debe quedar constreñido a la integridad física de las personas, debiendo extenderse a sus bienes con ocasión del consumo, esto lo avala la condición de deber jurídico y conceptual de seguridad que lo es genérico en el uso y consumo de productos, bienes y servicios. Y sustento mi opinión acudiendo a la voluntad del legislador y al principio Pro Consumatore, consagrado en el artículo 51 CE, que pone de manifiesto que el Derecho de Consumo será siempre interpretado de la forma más favorable para el consumidor. Así, el legislador, conforme a este principio constitucional, ha querido dar una interpretación genérica y más acorde y efectiva con la protección en materia de seguridad de los consumidores y usuarios, y así lo refrendaría la diversa legislación autonómica que nace al abrigo de la LDCU. Véase la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid (en adelante, LCCM) en cuyo Preámbulo se reconoce dicho carácter conceptual genérico y, en el mismo sentido, el Preámbulo de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, en cuanto proclama dicha máxima. Incluso se obliga a restringir aquella actividad que, por razón de las circunstancias, como podría ser la alta tasa de criminalidad en la zona, no pueda establecer las medidas de seguridad necesarias para paliarlas. Seguiremos con la normativa de la Comunidad Valenciana en cuyo RD Legislativo 17/2019 de 13 de diciembre aspira a alcanzar un elevado nivel de protección.
Convendremos así que el concepto de seguridad en la regulación de los derechos de los consumidores y usuarios es genérico, abarcando todo aquello que afecte a la protección y seguridad de los usuarios y sus bienes en el consumo de los servicios, que obliga al prestador del servicio a mantener una mínima diligencia hasta la finalización del mismo en cumplimiento normativo. Diligencia que requiere que la prestación de seguridad sea suficiente y ajena a una incertidumbre científica que pueda generar un riesgo inaceptable, recayendo sobre el prestador del servicio demostrar y probar que era prestado con todas las condiciones de seguridad necesarias para que el hecho no se produjera, esto es, que su conducta fue exquisita y escrupulosamente respetuosa con las más exigentes normas de cuidado para mantener sus instalaciones en las condiciones de solidez, seguridad, salubridad e higiene que resulten adecuadas y necesarias (Sentencia de la AP Valencia de 2 de octubre de 2020, nº 428/2020, rec. 260/2020). Ello implica que la conducta culposa sujeta a responsabilidad pueda revestir tanto la forma de culpa consciente como inconsciente (SAP Alicante de 5 de mayo de 2021 (nº 216/2021, rec. 422/2020).
Estamos ante una régimen jurídico de responsabilidad extracontractual cuasi objetivizada, bien por aplicar la teoría del riesgo, bien por la condición de parte más débil del consumidor. De especial interés resulta, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de mayo de 2001 (JUR 2001/200573) que determina la tendencia cuasi objetivizadora que respecto al art.1902 CC existe en nuestra jurisprudencia. Y así establece:
“La evolución jurisprudencial iniciada a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 1.943, en torno a la interpretación del art. 1902 del Código Civil, que se concreta, intensifica y pormenoriza a través de muchas otras posteriores (…) ha creado un cuerpo de doctrina uniforme que tiende hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, exigidas, en aras de la justicia, por la complejidad de las relaciones sociales, por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista. Transformación esta que se ha operado por una doble vía: Primero, por el cauce de la inversión o atenuación de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de actividad, lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de disposiciones reglamentarias; de manera que en la distribución de la carga de la prueba en las reclamaciones por culpa del artículo 1.902 del Código Civil, conforme al artículo 1.214 y a la doctrina que lo interpreta -sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1.959, 5 de Abril de 1.963 y 29 de Mayo de 1.972, entre otras muchas- corresponde al actor probar la existencia del daño cuya reparación pretende, así como la relación de causalidad existente entre ese daño constatado y la acción u omisión del demandado, por contra, será éste quien, probado lo anterior y para evitar que la reclamación prospere, deberá probar que, a pesar de haber producido el daño, su conducta fue exquisita y escrupulosamente respetuosa con las más exigentes normas de cuidado. Segundo, por el camino de imponer una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado, siempre en relación con las citadas circunstancias de actividad, lugar, tiempo y con el grado de poder o gobierno de la situación voluntariamente asumido por el sujeto”.
En el mismo sentido, recogiendo esta doctrina del TS, la Sentencia de la AP de Alicante, de 5 de mayo de 2021 (nº 216/2021, rec. 422/2020) o laSentencia de la AP Madrid de 11 de marzo de 2019 (nº 164/2019, rec. 663/2018).
Así, en consecuencia, del lucro o provecho económico que obtiene el establecimiento se entiende justificada una transformación del principio subjetivista, modulando la inversión o atenuación de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada. Es decir, no es suficiente con el mero cumplimiento de las obligaciones impuestas por la regulación administrativa para el desarrollo de la actividad, sino que se exige un plus de diligencia. Por lo que, en supuestos de criminalidad que afecte a la seguridad de los usuarios, el hecho de que no se exija seguridad privada o control de acceso por la regulación administrativa, teniendo en cuenta las circunstancias del lugar, tiempo y grado de poder -por ejemplo, si se desarrolla en una zona de alta tasa de criminalidad, o con gran afluencia de personas que facilite la comisión de determinados delitos, como puede ser los supuestos de hurto o apropiación indebida de cosas pérdidas- no debería de eximirse, conforme a lo analizado, de responsabilidad al establecimiento por el mero hecho de cumplir la normativa, puesto que tendría que haberlo previsto conforme a las circunstancias, conforme al deber objetivo de cuidado que le corresponde y del que, generalmente, se desentienden tanto los establecimientos como sus aseguradores.
En conclusión, estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, cuyo efecto es la inversión de la carga de la prueba ante una situación que compromete la seguridad de la persona o bienes del consumidor con ocasión de la prestación de un servicio y que, de suyo, representa una infracción en materia de protección de seguridad de los consumidores, conforme al artículo 8 y 11 de la LDCU, de la que derivará el derecho a ser indemnizado (ex. Art. 128 LDCU) por el daño determinado eventualmente causado.
