En los últimos años, la gestación subrogada ha ocupado un lugar destacado dentro de la agenda política y regulatoria, tanto en España como en el resto de países europeos. Muchas son las voces que se han pronunciando sobre este tema, pero, hasta el momento, todas las cuestiones que suscita la gestación subrogada solo han tenido respuesta firme de la mano de los tribunales nacionales e internacionales.
En este sentido, el pasado 10 de abril de 2019, y a instancias de una solicitud del Tribunal de Casación francés, el TEDH ha emitido dictamen en relación con el reconocimiento en el Derecho interno de una relación jurídica paterno-filial entre un niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y la madre "comitente" (se entiende por padre/madre comitente a aquellas personas que, como respuesta a su deseo de ser padres, comisionan la gestión de un futuro hijo a una gestante subrogada).
Dicho dictamen aborda, en primer lugar, si el derecho al respeto de la vida privada, en el sentido del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), de un niño nacido en el extranjero a través de gestación subrogada, que exige que la relación jurídica entre el niño y el padre comitente, cuando éste sea el padre biológico, sea reconocida en la legislación nacional, exige también que se ofrezca la posibilidad de reconocer la relación jurídica paterno-filial con la madre comitente -que en el certificado de nacimiento aparece como "madre legítima"- cuando el niño fue concebido utilizando los óvulos de una tercera donante.
Por otro lado, si se responde afirmativamente a la anterior pregunta, se abordará la cuestión de si el derecho del niño al respeto de su vida privada exige que dicho reconocimiento adopte la forma de inscripción en el registro de nacimientos de los datos del certificado de nacimiento legamente constituido en el extranjero o si podría permitir que se utilizaran otros medios, como la adopción del niño por parte de la madre comitente.
¿Qué dice el resto de países respecto a la gestación subrogada?
Para poder dar respuesta a dichas cuestiones, el TEDH llevó a cabo un estudio de derecho comparado entre los 43 Estados contratantes del Convenio, sin incluir a Francia. El estudio demuestra que en 9 de esos 43 Estados se permiten los acuerdos de gestación subrogada, que en otros 10 aparentemente se toleran y que en los 24 restantes están prohibidos explícita o implícitamente. Concretamente se observa que:
1. En 31 de los Estados, incluidos 12 en los que se prohíben dichos acuerdos de gestación subrogada, es posible para un padre comitente, que es el padre biológico, acreditar la paternidad con respecto a un niño nacido por medio de gestación subrogada.
2. En 19 de los 43 Estados, incluidos 7 que prohíben los acuerdos de gestación subrogada – entre ellos España – es posible que la madre comitente acredite la maternidad de un niño nacido a través de un acuerdo de gestación subrogada con el que no esté genéticamente relacionada.
El procedimiento para establecer o reconocer una relación jurídica paterno-filial entre los niños nacidos por gestación subrogada y los padres comitentes varía de un Estado a otro.
¿Cómo se pronuncia el TEDH sobre la cuestión planteada?
Para dar respuesta a la cuestión, el TEDH valora sobre todo el interés superior del niño y entiende que esa falta de reconocimiento podría tener un impacto negativo en varios aspectos del derecho del niño, ya que lo colocaría en una situación de inseguridad jurídica con respecto a su identidad en la sociedad. Por ejemplo, existe el riesgo de que a esos niños se le deniegue el acceso a la nacionalidad de la madre comitente que garantiza la relación paterno-filial o les puede resultar más difícil permanecer en el país de residencia de la madre comitente, o puede verse menoscabado su derecho a heredar el patrimonio de la madre comitente o incluso su relación constante corre peligro si los padres se separan o el padre comitente fallece.
El interés superior del niño también supone identificar jurídicamente a las personas responsables de su educación, satisfacer sus necesidades y garantizar su bienestar.
Por ello, el Tribunal considera que la imposibilidad general y absoluta de obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y la madre comitente, es incompatible con el interés superior del niño, que exige, como mínimo, que cada situación sea examinada a la vista de las circunstancias particulares del asunto.
Y concluye que en una situación como la planteada por el tribunal francés, el derecho al respeto de la vida privada de un niño nacido en el extranjero a través de gestación subrogada requiera que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente.
En este sentido el Tribunal observa que en Europa no hay consenso sobre esta cuestión y que el procedimiento varia de un Estado a otro e indica que lo esencial sería que existiera un mecanismo eficaz que permitiera reconocer la relación entre el niño y la madre comitente, lo antes posible y en todo caso cuando dicha relación se haya convertido en una realidad práctica.
De modo que la adopción podrá cumplir este requisito siempre que las condiciones que la regulen sean adecuadas y el procedimiento permita adoptar de modo rápido una decisión sin que el niño puede verse afectado.
Asimismo, insiste en que el derecho del niño al respecto de su vida privada no exige que dicho reconocimiento adopte la forma de inscripción en el registro de nacimientos de los datos de la partida de nacimiento legalmente establecida en el extranjero, sino que pueden utilizarse otros medios como la adopción del niño por la madre comitente, siempre que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia.
