Se aborda la carencia legislativa del Código Civil en cuanto a la atribución del uso de la vivienda y su extinción que, por el contrario, contrasta con la vasta regulación del Código Civil Catalán que contempla diferentes escenarios de la realidad post-matrimonial y atiende al núcleo esencial de la medida adoptada en el proceso de crisis matrimonial.
El carácter familiar de la vivienda tras la ruptura matrimonial viene determinado por la continuidad de la vida de la familia, aun fragmentada, en el mismo lugar en el cual se ha desarrollado, siempre predominando el interés de los menores. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo determina que el derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto se conserve el referido carácter familiar y se extingue cuando la vivienda deja de servir a los “fines del matrimonio”, sin tener en cuenta otros elementos que rigen la relación post-matrimonial y la reconstitución de la familia con nuevas parejas sentimentales en atención a la realidad social actual.
La doctrina del Tribunal Supremo, como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 20-11-2018, nº 641/2018, rec. 982/2018, entiende como causa extintiva la introducción de una tercera persona que mantenga una relación de afectividad estable con el progenitor beneficiario del uso de la vivienda, entendiendo el Supremo que este hecho supone la creación de una familia distinta y que, a partir de este momento, se extingue el uso por servir a un núcleo familiar diferente, desnaturalizándose la finalidad última del uso de la misma.
En consecuencia, en caso de que haya menores, deberán abandonar la vivienda familiar junto a su progenitor y su nueva pareja, siendo que son ellos los verdaderos beneficiarios del uso de la vivienda y la atribución se lleva a cabo para salvaguardar sus derechos. Esta radical solución extintiva puede chocar con la cultura general y realidad social actual, en la que se forman nuevos núcleos familiares reconstituidos, desarrollándose nuevos modelos de familia que resultan incompatibles con la clásica doctrina del alto Tribunal.
El Tribunal Supremo, en Sentencia nº 488/2020, de 23 de septiembre, se hace eco de la crítica de la doctrina en relación a la regulación del Código Civil al proclamar:
«De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.»
Se hace necesario abordar una nueva proyección legal acorde a las realidades y situaciones familiares, dejando atrás la concepción de familia indisoluble y adaptando las medidas organizadoras de las relaciones familiares a las necesidades actuales. La escasa regulación del artículo 96 del Código Civil contrasta con la vasta regulación sobre la atribución del uso de la vivienda existente en el Código Civil Catalán, en los artículos 233-20 a 233-25 del Código Civil de Catalunya, que sí que desciende a la realidad post-matrimonial y ofrece soluciones legislativas.
A la luz del artículo 231-1 del CCCat, como dispone la Sentencia de la AP Barcelona, sec. 12ª, S 10-03-2021, nº 149/2021, rec. 194/2020, debe huirse de la concepción restringida de vivienda familiar establecida por el Supremo cuando la crisis matrimonial desemboca en una ruptura familiar, debiendo concebir un concepto amplio del término “familiar”, o simplemente su desaparición, dado que la ruptura matrimonial supone una nueva realidad familiar, por lo que no cabe, como expresa la citada sentencia, “invocar un concepto cristalizado de familia que fue en un momento dado y ya no es”.
Así, resulta adecuada la regulación establecida en el artículo 233-20 del CCCat por el cual los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar por tres razones diferenciadas en base a la autonomía de la voluntad de las partes: como forma de satisfacer los alimentos de los hijos que convivan con el beneficiario del uso de la vivienda, o la prestación compensatoria al cónyuge y, a falta de acuerdo, los criterios de guarda de los hijos y necesidad de los cónyuges determinarán la atribución del uso mediante decisión judicial.
El artículo 233-24 del CCCat regula las diferentes causas de la extinción de la atribución del uso siguiendo este triple régimen: en función de si se atribuyó por pacto, por razón de guarda, o por razón de necesidad del cónyuge, estableciendo que si se atribuyó por razón de la guarda y necesidad de los hijos, se extinguirá cuando finalice la misma o cuando se altere el binomio necesidad-capacidad, y si se atribuyó temporalmente por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por venir a mejor fortuna el beneficiario del uso de la vivienda, por matrimonio o convivencia marital del cónyuge beneficiario, por fallecimiento del beneficiario, por el vencimiento del plazo temporal o de común acuerdo.
En este sentido, en base a la legislación catalana, si se constituyó por acuerdo entre las partes, se extinguirá por las causas que ellas mismas hayan pactado. De esta manera, en la sentencia mencionada ut supra de la Audiencia Provincial de Barcelona, se discute la causa de extinción de la atribución del uso de la vivienda pactada por Convenio Regulador por razón de la guarda y, por tanto, su extinción tenía lugar por la finalización de la misma, sin acordarse ninguna causa de extinción como podría haber sido, por ejemplo, la convivencia de la beneficiaria del uso con una tercera persona.
Considera la Audiencia Provincial de Barcelona que, a falta de pacto expreso, la única forma de extinción habría sido una modificación de medidas por la que se acreditase que la convivencia de un tercero altera las circunstancias que se tuvieron en cuenta respecto de la capacidad económica de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, lo que supondría la extinción del uso en virtud de lo dispuesto en el artículo 233-21.1 a) si se acredita que el beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir tanto su necesidad de vivienda como la de sus hijos derivado de que la introducción de un tercero implique la solidaridad en el sostenimiento de los gastos de la familia.
Así, se debería realizar una nueva valoración de la capacidad económica de los progenitores para determinar la contribución en los alimentos y que de esta manera suponga la extinción del uso cuando se atribuyó con tal fin, con el objetivo de compensar la obligación alimenticia.
Otras sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, como la nº 413/2020, de 18 de junio, y la nº 641/2020, de 7 de octubre, de la Sección 18ª, concluyen de la misma manera, dado que por Convenio Regulador primeramente se pactó la atribución de la vivienda por razón de guarda y se solicita, erróneamente, la modificación de la medida alegando la pérdida del carácter familiar de la vivienda por la entrada de una nueva pareja en la vivienda, cuando se debería haber alegado una alteración de la capacidad económica, por ser este el fundamento de la medida que se adoptó en su momento.
De esta manera, y como bien ha reclamado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de septiembre de 2020, el legislador debe abordar una nueva regulación atendiendo a las nuevas realidades familiares, poniendo el foco en el verdadero núcleo esencial de las medidas acordadas en el seno de la crisis matrimonial y alejándose del clásico concepto de unión familiar, conciliando el interés de los menores con el de sus progenitores.
