Caso real en el que queda patente la importancia de este derecho

A finales del año 2020, el Tribunal Supremo (Nº res. 648/2020, 30-11-20) anuló una sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila recurrida en casación “al no haberse oído a los menores, y no haberse rechazado motivadamente la propuesta de exploración a la vista de esta doctrina y de acuerdo con el art. 92, 2, 6 y 9 del C. Civil”

En el presente caso, uno de los excónyuges interpuso contra el otro una demanda para modificación de las medidas establecidas en sentencia de divorcio contencioso, centrándose en la guarda y custodia de los dos hijos menores nacidos de esta unión, así como en la pensión alimenticia al respecto.

En primera instancia se desestimó la demanda, no obstante, en apelación se estimó parcialmente, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida de los dos hijos menores por periodos semanales alternos y abonando cada uno los gastos alimentarios correspondientes en el periodo en que se encuentran con el mismo.

Tras esto, se interpuso el recurso de casación antes mencionado por el progenitor demandado, alegando la infracción del art. 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto al principio de protección del interés del menor, y la no aplicación o aplicación incorrecta de los artículos del Código Civil anteriormente mencionados. Todo ello en directa relación con los arts. 3.1 y 12.1

de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989; el art. 39 de la CE; y los arts. 2 y 11.2.a de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Tras esta retahíla de legislación, lo que dicta el TS es la estimación de este recurso de casación, ya que a los hijos menores (de 12 y 8 años de edad al momento del proceso en cuestión) no se les dio voz en ningún momento del procedimiento, pese a que quedó acreditado que la madre (la demandada) solicitó la exploración de los menores en primera y segunda instancia, denegándose la prueba sin motivación alguna.

Tanto nuestra ley como nuestra jurisprudencia garantizan el derecho del menor a ser oído en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre guardia y custodia cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años.

La importancia del equipo psicosocial

Ahora bien, teniendo claro la existencia del derecho del menor a ser escuchado en este tipo de procesos, y la importancia y consecuencias del ejercicio o no de este, hay que delimitar la validez de esta actuación.

En ocasiones, los hijos no quieren quedarse con uno de sus progenitores por distintos motivos, ya sea porque uno es más estricto que el otro y le obliga a irse a la cama antes, o le insiste más en la importancia de hacer los deberes del colegio, o le prohíbe comer ciertos alimentos como los ultra procesados. También pude deberse a que el niño o niña se siente más cómodo con uno de sus padres, pero no porque sea más permisivo que el otro, sino por su forma de tratarle o por las actividades que hacen juntos, etc.

Todas estas situaciones están directamente relacionadas con el grado de madurez que tenga el menor, y por tanto con la edad que tenga, aunque haya casos que a una edad muy temprana se considere que tienen un grado de madurez superior a la que por rango de edad le correspondería en situaciones ordinarias.

Bien, dicho esto ahora hay que señalar otro motivo por el cual los hijos pueden no querer estar con uno de sus padres, y es el caso en el que haya sido manipulado por el otro cónyuge.

Tanto como si estamos en un proceso de divorcio (si en un principio era de mutuo acuerdo y ha acaecido esta circunstancia, seguramente se convertiría en uno contencioso) o en uno ya posterior de modificación de medidas, se debería tratar de acreditar que existe esa manipulación por parte del otro progenitor y como bien ha constatado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, se debería hacer mediante informe psicológico a cargo del equipo psicosocial, el cual puede ser solicitado por cualquiera de las partes o incluso por el mismo juez.

Este equipo psicosocial está generalmente compuesto por un psicólogo y un trabajador social, es un elemento de apoyo técnico y su principal función es aportar información mediante informe

o dictamen pericial al órgano judicial sobre la idoneidad de los dos progenitores para ostentar la guarda y custodia de los hijos menores y cuál debe ser el régimen de visitas, siempre velando por el interés superior de los menores. Y ello porque los jueces deben contar con herramientas que les proporcionen elementos de juicio para determinar con mayor adecuación sus pronunciamientos relativos a la situación de los hijos menores de edad.

Cada profesional realiza este informe de la forma que crean conveniente, pero suelen consistir en entrevistar y realizar distintos test psicológicos tanto a los progenitores, de forma conjunta o separada, como a los menores.

Esta pericial es la pertinente para tratar de esclarecer, entre otras cosas, si en un caso concreto existe cierto grado de inducción negativa por parte de un progenitor al menor, teniendo como objetivo desprestigiar y desvirtuar la imagen que tiene este de su otro progenitor, y por lo tanto lo dicho por un menor ante juez de familia podría tener una validez muy limitada si esto es acreditado.

Dicho esto, es importante destacar que el informe psicosocial no vincula como si de una prueba de valoración tasada se tratase. Siendo el informe relevante no implica que el Juez no pueda tomar decisión distinta tras oír a los hijos con suficiente juicio y atendiendo por tanto a las demás pruebas. No obstante, no cabe duda de que, al tratarse de una prueba pericial de gran valor, sobre todo si la realiza un equipo psicosocial designado judicialmente, muchos jueces inclinan su decisión al respecto a lo marcado en este informe.

Un ejemplo de lo anteriormente dispuesto se encuentra en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia en 2018 (Nº res. 589/2018, 27-09-2018) en la cual se revoca en apelación la custodia que ostentaba su madre sobre su hijo y atribuye la guarda y custodia en exclusiva a su padre.

En esta resolución, el juez se basa para su decisión final sobre todo en lo desprendido del informe psicosocial encargado por el mismo juzgado, por el cual quedó acreditado que la conducta de la madre constituía una influencia negativa para el menor.

El citado informe pericial psicológico puso de manifiesto que la madre hacía partícipe a su hijo del conflicto que mantenía con el progenitor paterno, lo que provocó en el niño miedo y dolor emocional, máxime además valorando que la madre desvalorizó la figura paterna, al tiempo que interfirió obstaculizando la relación paterno filial.

También en este informe quedó acreditada la mala relación que, como era obvio, había entre ambos progenitores, por lo que este fue el motivo por el que no se sopesó una custodia compartida y se decidió por otorgar la exclusividad de esta al padre, ya que sería la única manera en la que el interés del menor quedase garantizado, que no es más que el objetivo primordial que se persigue en estos procedimientos.

Valoración final

En conclusión, el derecho que ostentan los menores en ciertas situaciones a ser escuchados en los procesos que resuelven sobre su guarda y custodia debe de respetarse siempre, ejercitándose

cuando es pertinente y motivando el por qué no procede cuando no lo es, teniendo siempre presente las consecuencias jurídicas que se podrían derivar de no respetarse.

Dicho esto, el ejercicio de este derecho debería de ir directamente relacionado con la práctica pericial del informe psicosocial al respecto, para poder determinar con mayor exactitud la validez del mismo, sobre todo en los casos en las que este tipo de declaraciones puede decantar la balanza en favor de uno u otro.