Desde su incorporación al artículo 92, la custodia compartida se ha ido consolidando como una alternativa a tener en cuenta en las rupturas matrimoniales. Como norma general, los tribunales han venido acordando la guarda y custodia compartida fundamentalmente en los procesos consensuados, a menos, por supuesto, que las concretas circunstancias del entorno familiar a valorar aconsejen otra solución mejor para la defensa del interés superior del menor. Por el contrario, en los procedimientos contenciosos la adopción de esta medida ha sido hasta ahora ciertamente excepcional.
La Ley 15/2005, de 8 de julio, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico un cambio significativo en el ámbito de las rupturas matrimoniales al regular la custodia compartida, inexistente hasta entonces en nuestro Derecho.
El reconocimiento de guarda y custodia compartida de los hijos menores tras la ruptura de la convivencia de los progenitores suscitó un amplio debate, no sólo a nivel doctrinal y jurisprudencial, sino también a nivel de la opinión pública española.
El sistema de guarda compartida se refiere a un sistema de guarda alterna en el que los hijos menores están durante unos períodos de tiempo con el padre y durante otros, con la madre. Es un sistema en el que ambos progenitores asumen la responsabilidad común respecto de los derechos y deberes que el art. 154 del CC articula como contenido de la patria potestad. En definitiva, mediante la custodia compartida se trata de decidir el sistema que mejor se adapta a las necesidades del caso concreto, atendiendo a diferentes circunstancias, tales como la edad de los hijos menores, la capacidad personal de cada progenitor, su disponibilidad de tiempo, la relación entre ellos tras la ruptura matrimonial o la proximidad de sus respectivos domicilios.
Custodia compartida consensuada
La posibilidad de consensuar la medida de la custodia compartida puede alcanzarse, bien porque los padres así lo acuerdan inicialmente en la propuesta de convenio regulador, bien porque se alcanza dicho acuerdo a lo largo de un procedimiento contencioso que finalmente se reconduce a la vía consensual.
La adopción de la custodia compartida exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
- Audiencia de los menores, cuando tengan suficiente juicio. Las manifestaciones del menor no son vinculantes pero deberán ser ponderadas en la decisión final que se adopte;
- Informe del Ministerio Fiscal: Es preciso señalar que la existencia de un informe desfavorable no supone una causa que impida la aprobación de la medida;
- Resolución judicial fundamentada, que en todo caso deberá estar soportada en la salvaguarda del interés superior del menor. Además, el artículo 92.5 CC establece que el Juez "adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido".
Custodia compartida en procedimientos contenciosos
Según el artículo 92.8 CC, "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
Por su parte, y según el artículo 92.9 CC, el juez, antes de acordar de oficio o a instancia de parte la custodia compartida, podrá recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
Medidas correlativas a la custodia compartida
Al igual que sucede cuando se aprueba un convenio regulador o cuando se fija la guardia y custodia exclusiva mediante una resolución judicial, el establecimiento de un sistema de custodia compartida exige la adopción de una serie de medidas derivadas de su establecimiento, básicamente la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, la extensión temporal de los períodos de alternancia acordados o la pensión con la que los progenitores han de contribuir al sostenimiento de los hijos comunes menores de edad o económicamente dependientes.
En cualquier caso, desde la implantación de esta medida en nuestro sistema, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha ido condicionando su evolución y progresiva aplicación a casos concretos. La última de ellas, las recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, quien ha aprovechado para pronunciarse sobre las ventajas de un sistema que permitiría posicionar a los cónyuges en situación de igualdad frente a los hijos y evitaría la aparición de los denominados "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favoreciendo la comunicación entre ellos.
