- Descripción de la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Ecuador.
En el caso ecuatoriano la responsabilidad penal de las personas jurídicas se integró en el ordenamiento jurídico con la promulgación del Código Orgánico Integral Penal o COIP en el año 2014. En este sentido, la legislación penal ecuatoriana rompió con el aforismo societas delinquere non potest, estableciendo en los artículos 49, 50 y otros conexos del COIP normativa regulatoria de la responsabilidad penal de los entes jurídicos. Este tipo de responsabilidad ha sido discutida desde hace muchos años, en particular, en los años ochenta en el Ecuador entre las tesis afirmativas y negativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, se terminó decantándose por las primeras tesis apoyándose en el mismo sentido justificante del derecho administrativo sancionador, que establece a las infracciones administrativas para las empresas bajo determinados supuestos, evidenciándose en la reforma penal del 2014 si existe potestad sancionatoria en el derecho administrativo, no es imposible pensarlo para el derecho penal. Es decir, esta discusión no es nueva y forma parte del mismo desarrollo que se ha venido dando en diferentes países con tradición jurídica continental-europea, y no solo desde el derecho anglosajón que, como se ha revisado en diferentes textos, ha tenido un desarrollo institucional y normativo importante durante el siglo XX.
Se puede afirmar, que este cambió histórico forma parte de una línea muy discutida en materia de derecho penal en la que una diversidad de teorías y argumentos se pusieron en escena para justificar esta figura, es así, como las personas jurídicas nacionales o extranjeras, deben cumplir un estándar de responsabilidad interna para evitar ser procesados por los delitos establecidos según el catálogo cerrado de figuras penales que son aplicables para las personas jurídicas. Esto a pesar de que en la exposición de motivos del entonces nuevo código no se mencione este cambio histórico, ni se reconozca la importancia de la adopción de esta figura en el ordenamiento jurídico local.
Por el otro lado, es preciso establecer que, en este primer momento normativo, no se mencionó cuestión alguna respecto al compliance en materia penal, como parte del modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como la discusión respecto a la amplitud, poca armonía con los principios limitadores del derecho penal y poco criterio práctico para que sea aplicable, entre otros argumentos que expusieron la necesidad de replantear el artículo 49 del COIP. Este mismo escenario surgió al tomar el modelo español de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, repitiendo algunos de sus errores que llevaron a su pronta reforma en el país europeo, y otras posteriores que reformaron aspectos adjetivos y sustantivos de la norma. Tal es el caso de la inclusión del artículo 31 bis del Código Penal español mediante las reformas de la LO 5/2010, LO 7/2012 y LO 1/2015, el cual sigue siendo duramente cuestionado por su imprecisión, exceso regulatorio, excesiva exigencia del sistema para los administradores y altos directivos, argumentos que son compartidos en el Ecuador.
Es así, como la inclusión de la figura del compliance en el derecho penal ecuatoriano se dio mediante la denominada “Ley Anticorrupción” del año 2021 (Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal en materia Anticorrupción), en el que se reemplazó el artículo 49 del COIP por un nuevo texto que incluye a: “los sistemas de integridad, normas, programas y/o políticas de cumplimiento, prevención, dirección y/o supervisión” en el que establece el acatamiento a una regulación secundaria, y una serie de requisitos mínimos (Art. 3 R.O. 392/2021, de 17 de febrero).
Elementos del compliance program en materia penal
Los elementos que debe contemplar los programas de compliance en el Ecuador podemos enmarcarlos en dos, que se encuentran establecidos en el artículo 49 del COIP y en la legislación reglamentaria que la normativa penal deriva, como norma penal en blanco. Respecto al primer punto, se establecen los requisitos mínimos que deberá tomar en cuenta para que aplique como atenuante de la responsabilidad:
- Identificación, detección y administración de actividades en las que se presente riesgo.
- Controles internos con responsables para procesos que representen riesgo.
- Supervisión y monitoreo continuo, tanto interna, como evaluaciones independientes de los sistemas, programas y políticas, protocolos o procedimientos para la adopción y ejecución de decisiones sociales.
- Modelos de gestión financiera.
- Canal de denuncias.
- Código de Ética.
- Programas de capacitación del personal.
- Mecanismos de investigación interna.
- Obligación de informar al encargado de cumplimiento sobre posibles riesgos o incumplimientos.
- Normas para sancionar disciplinariamente las vulneraciones del sistema.
- Programas conozca a su cliente o debida diligencia.
Por designio del legislador, se estableció la facultad regulatoria a otras entidades del sector público, siendo este el caso del Ministerio de Producción, Comercio Exterior, Inversiones y Pesca que emitió el Acuerdo Nro. MPCEIP-DMPCEIP-2021-0002, en el que se establece el “Reglamento Para Calificar y Regular a los Implementadores de Programas de Cumplimiento Penal”. Es decir, no existe una plena libertad para las organizaciones empresariales, que, bajo el principio de la autorregulación, puedan estructurar por ellos mismos los sistemas de cumplimiento penal, así como la contratación libre de los servicios de profesionales u organizaciones empresariales para el efecto. Por lo tanto, solo las personas jurídicas que tengan la autorización de este Ministerio, en cumplimiento de las condiciones generales, requisitos, obligaciones, procedimientos, controles y autorizaciones podrán ofrecer servicios de compliance penal.
Por el otro lado, en el artículo 71 del COIP se establecen las penas que afronta la persona jurídica, estableciéndose la multa, comiso penal, clausura temporal o definitiva, realizar actividades en beneficio de la comunidad, remediación de daños ambientales, prohibición de contratación con el Estado y disolución, siendo responsabilidad del juzgador individualizar la pena en la sentencia condenatoria con los mismos criterios constitucionales de una persona natural. Siendo este un punto importante que tomar en cuenta, para el sector empresarial conformado por las organizaciones grandes del país, pues les motiva el implementar sistemas de cumplimiento en el ámbito penal, a pesar de que no es generalizado.
En consecuencia, existen unos requisitos mínimos y una normativa secundaria para la autorización a las personas jurídicas que presten servicios en materia de compliance penal, es decir, no hay una libertad regulatoria de las organizaciones empresariales ni del mercado de servicios en esta materia, lo cual ha dificultado que en la práctica se pueda analizar la efectividad de estas disposiciones legales y reglamentarias, así como la falta de aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en causas relevantes por las altas cortes del país, en las que no se han pronunciado sobre los requisitos.
Comentarios respecto a la normativa de compliance penal.
En este sentido, es muy acentuado el análisis de diferentes sectores profesionales y de la academia que establecen que no es efectiva la adopción de sistema de compliance en el ámbito penal. Existe un problema muy común, y es la falta de formación y capacitación de los operadores de justicia para comprender la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su aplicabilidad. Lo que ha sido señalado devela la necesidad de la construcción jurisprudencial que debe ir más allá de lo académico. Es claro que esta necesidad de que exista una vinculación entre la academia, servidores jurisdiccionales y sector empresarial es imprescindible para que el sistema normativo propuesto funcione.
Ahora bien, a pesar de que se corrigieron algunas fallas con la reforma legislativa del año 2021 en cuanto a los sistemas de cumplimiento normativo, por ejemplo, la falta de consideración como eximente de la responsabilidad penal al implementar el compliance de la manera más eficaz posible, no solo que es justo, sino razonable con las finalidades que tiene el legislador y la óptica que justifica la responsabilidad penal de las personas jurídicas de incentivo a las organizaciones empresariales, tras la falta de control y recursos del Estado para enfrentar este tipo de criminalidad.
Otro tipo de problemas se dan en el marco del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. En este caso, podemos encontrar que la problemática respecto al principio de inocencia, defensa probatoria y argumentativa, que no son valoradas de manera adecuada en el caso de los sistemas de cumplimiento a la luz de un proceso penal. Además, se puede evidenciar al momento en el que las personas jurídicas se les invierte la carga de la prueba, es decir, que deben demostrar ante los operadores de justicia los elementos y demás aspectos de su sistema de cumplimiento para que sea desvirtuada su responsabilidad ante un posible hecho criminal. Además, no existe un principio de igualdad pleno si se lo compara con una persona natural, en el que el estándar probatorio es distinto y más garantista.
Otro problema que tiene la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene que ver con el modelo de culpabilidad que está diseñado precisamente para las personas naturales en el modelo penal ecuatoriano. Es decir, no contempla la norma la valoración de este requisito innegable para establecer la responsabilidad para entes jurídicos, y que en otros ordenamientos jurídicos se ha establecido al defecto de organización empresarial en reemplazo del requisito de culpabilidad; y, por el otro lado, de la construcción de una cultura de cumplimiento empresarial que va más allá de una aspiración normativa, sino que busca un cambio en la práctica de las conductas de las personas que forman parte de la organización empresarial. En conclusión, aún existe una serie de problemas que conciernen al modelo ecuatoriano de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que incluye al sistema de cumplimiento penal de la empresa en materia jurídica, sin contar, con otros tipos de análisis como el económico empresarial focalizado a la carga económica para empresas del sector pequeño y mediano, entre otras perspectivas que forman parte de los motivos de que no se está aplicando como se espera esta figura, a pesar de la reforma penal del año 2021.
En el caso ecuatoriano es muy discutible respecto al futuro que puede tener la responsabilidad penal de las personas jurídicas que, en el 2024, cumplirá una década desde su entrada en vigor en el ordenamiento jurídico. En este sentido, no existe información disponible al público por parte de las entidades de la Función Judicial en la que se establezca cuantos procesos, archivos, sentencias confirmatorias del estado de inocencia y culpabilidad existen sobre las personas jurídicas en el marco de un proceso penal. Es decir, no hay información clara y objetiva para poder realizar un diagnóstico apropiado respecto a la aplicabilidad de estas figuras para obtener un panorama claro de pronóstico.
Así mismo, podemos encontrar en la doctrina el reconocimiento de la falta de capacidad del Estado al ceder parcialmente su monopolio regulador a las organizaciones empresariales, para que estas, siendo conocedores de su propia organización e industria, se regulen de manera efectiva evitando por defecto ser sujetos penalmente relevantes. Sin embargo, tampoco poseemos información cierta de gremios, cámaras o conjuntos empresariales sobre la efectividad de la autorregulación y de los sistemas de cumplimiento penal en las organizaciones empresariales para poder conocer la efectividad o no de estas.
Por último, es preciso señalar que el futuro de la responsabilidad penal de las personas jurídicas primero deberá pasar por un análisis serio de la política criminal que motivó esta regulación, sin este diagnóstico muy poco se podrá realizar desde el punto de vista técnico del Estado que medidas se deberá tomar. No obstante, desde un punto de vista personal debo manifestar que en la práctica son muy pocas las empresas que han adoptado estas políticas corporativas, sobre todo, las pequeñas y medianas empresas que tienen una realidad económica, financiera y del talento humano distinta. Siendo uno de los factores importantes la ausencia de las instituciones estatales, particularmente del sector judicial que especifiquen mediante casos como será valorado el compliance penal en el marco preprocesal y procesal penal. Además, tampoco ha existido un mecanismo adecuado de información, difusión e incentivos para la adopción de estas políticas desde el punto de vista del cambio de la cultura organizacional corporativa, es decir, más allá del miedo del castigo penal, sino a la adopción consciente de patrones de conducta corporativa que generen un espacio más adecuado del cumplimiento empresarial.
