Es necesario respetar los requisitos fijados en la Ley Concursal para el nombramiento de los miembros de la administración concursal, que constituyen un delicado equilibrio. No pueden aceptarse resoluciones judiciales que vulneren las condiciones previstas, como la del Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, de 23 de julio de 2009 (dictado por un Magistrado-Juez sustituto).
El concurso de acreedores descansa buena parte de sus funciones en el órgano de administración, cuya correcta composición del órgano alcanza, pues, la máxima relevancia. Es cierto que, en abstracto, el sistema de designación y de composición de la administración concursal fijado en la Ley Concursal puede considerarse "mejorable", en base, por ejemplo, a asegurar la formación de órganos con un nivel técnico adecuado y a reducir los elevados costes del concurso; pero, no es menos cierto, que no puede ni siquiera discutirse que las normas concursales en materia de composición del órgano de administración concursal -como el resto de normas- deben aplicarse con rigor. Y, sin embargo, la aplicación práctica de la Ley Concursal no siempre está respondiendo a esta indiscutible premisa. En algunas ocasiones, los juzgados de lo mercantil han designado a personas que no se encuentran en las correspondientes listas o que no cumplen los requisitos legales de adecuación para el cargo.
Esto es lo que ha sucedido, recientemente, en el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, de 23 de julio de 2009 (Magistrado-Juez sustituto), que declara el concurso voluntario de una importante inmobiliaria. La referida resolución judicial ha sido ampliamente criticada, habida cuenta que incurre en diversas incongruencias.
En primer lugar, la declaración de concurso se produce tras haberse abierto el periodo negociador para la obtención de un convenio anticipado, en los términos del artículo 5.3 de la Ley Concursal (tras su reforma por el RDL 3/2009). Lo que sorprende es que la declaración se hace por "insolvencia inminente" y no por "insolvencia actual". Y sorprende porque, a pesar de las interpretaciones que se han sucedido de tan criticada y criticable solución legislativa, la Ley dice muy claramente que sólo puede utilizar este instrumento quien sea insolvente -y no quien considere que va a serlo, aunque sea de forma inminente-. O no era insolvente cuando invocó el artículo 5.3 o difícilmente puede haber dejado de serlo al solicitar la declaración final de concurso, sobre todo si se tienen en cuenta las causas de la insolvencia que se alegan y que la resolución parece considerar probadas. El desbalance patrimonial es muy elevado, superior a los ochocientos millones de euros. Sin embargo, la insolvencia se declara como "inminente".
No obstante, la parte más criticable del Auto y la que ahora nos ocupa, es la relativa al nombramiento de los administradores concursales. En el Fundamento Jurídico Sexto se señala, expresamente, que el órgano "estará integrado por A., en su condición de abogado con experiencia profesional de más de cinco años de ejercicio efectivo; y por B., en su condición de auditora (sic) de cuentas con una experiencia profesional de más de cinco años de ejercicio efectivo, ambos pertenecientes (socios) de la compañía Landwell, Price Waterhouse Coopers". Con este nombramiento, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, incurre, en un doble error, infringiendo dos de los supuestos de incompatibilidad previstos en el artículo 28 de la Ley Concursal.
A) De un lado, nombra para un mismo concurso a dos socios de la misma entidad. Como es sabido, Landwell es el brazo jurídico de Price Waterhouse Coopers. Para comprobarlo, basta con acceder a su página web en la que aparece como parte de la auditora. Pues bien, la Ley Concursal establece la imposibilidad de nombrar a administradores concursales en un mismo concurso a "quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente. (…) Se entenderá que están vinculadas profesionalmente las personas entre las que existan, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de dependencia". En este caso, la colaboración se convierte en plena integración y, en consecuencia, la incompatibilidad es evidente.
B) De otro lado, Landwell, Price Watehouse Coopers representó a la ahora concursada en la defensa procesal de solicitud de concurso necesario de terceros acreedores y ha sido quien ha acompañado a la deudora en las negociaciones con las entidades de crédito. Con ello se incumple también la norma que prohíbe el nombramiento de "quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años" (art. 28.1 LC).
Parece, pues, bastante evidente la inadecuación de la administración concursal nombrada. Y la relevancia de la cuestión se acentúa si se tiene en cuenta que la interpretación del artículo 39 de la Ley Concursal -que establece la imposibilidad de impugnar la designación de administradores concursales- ha concedido un amplio poder a los jueces en materia de nombramiento de administradores concursales. El precepto, pensado para evitar los retrasos ocasionados por recursos sobre la idoneidad subjetiva del candidato escogido, corre el riesgo de convertirse en un parapeto con el que puedan escudarse nombramientos de personas que no cumplen los requisitos de la Ley Concursal.
