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25/09/2022. 21:59:27

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BIB 2021\4555

Alegaciones al Anteproyecto de Reforma del TRLC

Abogado-Director. PRENDES abogados

A.- Previo:

1.- Con carácter previo queremos anticipar que dado el escaso margen temporal concedido por el Gobierno para realizar el debido análisis al extenso y complejo anteproyecto y su encuadramiento sorprendente en período estival, me limitaré a realizar las observaciones más esenciales, más relevantes, sin entrar pormenorizadamente en los múltiples matices que a lo largo de su articulado deberían realizarse.

2.- Estructuraremos las alegaciones al reseñado anteproyecto siguiendo el orden de los Libros. Es decir, en primer lugar, las reformas pretendidas que hacen referencia al Libro I del TRLC; en segundo lugar, lo relativo a la completa sustitución que se pretende en el anteproyecto al Libro II del TRLC y, finalmente, la valoración correspondiente al nuevo Libro III relativo al nuevo procedimiento especial para microempresas.

B. Libro I:

1.- Con respecto a la ADMINISTRACION CONCURSAL:

1.1.- En orden a los requisitos para la inscripción en la sección IV del Registro Público Concursal, consideramos que debe mediar una disposición normativa que exima del examen a aquellos Administradores concursales cuyo conocimiento y experiencia ya ha quedado sobradamente acreditado a lo largo de los diecisiete años de aplicación de la ley de insolvencias.

1.2.- Por otra parte, debe abordarse el desarrollo normativo del estatuto de la Administración concursal, como órgano esencial del concurso, sobre el cual debe pivotar el proceso de la insolvencia, sobre el que gire la necesaria desjudicialización del mismo, sin merma de la necesaria tutela judicial efectiva. Estatuto que proporcione de una vez por todas a este órgano esencial la necesaria estabilidad y seguridad jurídica.

1.3.- Nos parece acertado el criterio mostrado en el (art. 65.5), no podrá ser nombrado administrador concursal quien en la negociación de un plan de reestructuración hubiera sido nombrado experto en la reestructuración. Sin embargo, dicho digno propósito encuentra una excepción, que puede convertirse en regla general, en el (art. 224 sexies.2), al posibilitarlo en los casos de que el nombramiento del experto lo hubiera sido para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva, lo que valoramos negativamente dada la contaminación que asiste al mismo.

1.4.- En orden a la retribución de la Administración concursal, la normativa proyectada parte de una premisa errónea, la consideración de que la demora en la conclusión de los concursos es imputable a la Administración concursal cuando es absolutamente incierto. Partiendo de esta consideración de base, el articulado está plagado de propuestas insostenibles, que atentan, más bien agreden, al órgano esencial del procedimiento concursal. En este sentido podemos hacer referencia al (art. 86, apartado 1, regla 3ª, párrafo 4º), al presumir atribuible a la administración concursal el retraso en el procedimiento concursal en más de doce meses desde la fecha de declaración del concurso, salvo prueba en contrario. Con respecto a su retribución en caso de insuficiencia de masa activa nos remitimos a lo manifestado en el apartado siguiente.

2.- En orden al RÉGIMEN DE LOS CONCURSOS SIN MASA:

2.1.- Con relación al régimen de los concursos sin masa (arts. 37 bis a 37 quinquies), se introducen aspectos que consideramos claramente desafortunados e ineficaces en la práctica, como es el carácter opcional para los acreedores del nombramiento de un administrador concursal para que emita informe cuyo coste será asumido por el propio acreedor. Ni se concreta cómo se determina dicho coste a fin de que el acreedor pueda asumirlo o no con seguridad jurídica, ni las consecuencias de su posible renuncia a la asunción, ni siquiera qué efectos conlleva un informe negativo por parte de la Administración concursal nombrada. Consideramos más adecuada la actual regulación contemplada en el TRLC vigente aun cuando en la misma tengan una menor participación los acreedores. Se trata de un sistema más ágil, eficaz y práctico, sin que quede excluida la necesaria tutela judicial efectiva.

2.2.- En orden al pago de los créditos contra la masa en caso de insuficiencia de la masa activa, resulta claramente desafortunada por la inseguridad jurídica que genera, la consideración de créditos imprescindibles para la liquidación la retribución de la administración concursal y de los auxiliares delegados durante los doce primeros meses desde la declaración del concurso. Una vez más, una materia tan sensible y necesitada de certezas jurídicas -dado que afecta al pago de los créditos contra la masa, de decisión y aplicación diaria- queda sujeta a una dicción normativa que a buen seguro se tendrá que encargar de clarificar y unificar el Tribunal Supremo con el transcurso de los años al resolver los recursos de casación correspondientes. ¿Qué sucede si la fase de liquidación se apertura transcurridos esos doce primeros meses?, ¿qué régimen se aplica al 50% de la fase común si el auto de su aprobación definitiva resuelve una vez transcurridas dichas doce mensualidades?. ¿Acaso se puede pensar -después de la experiencia de diecisiete años de vigencia de la ley concursal (RCL 2003, 1748) – de que la demora en la conclusión de los concursos en esos doce meses va a ser imputable a la administración concursal?. ¿Qué sucede cuando se acredite que la demora no sea imputable a la administración concursal?, ¿es que ese 50% de derechos económicos definitivos de la fase común, o lo que es peor aún, los correspondientes a la fase de liquidación, no van a tener la consideración de imprescindibles para la liquidación?. Nos encontramos, una vez más, ante una insoportable inseguridad jurídica.

2.3.- Siguiendo con el carácter de créditos imprescindibles para la liquidación en caso de insuficiencia de masa activa, el (art. 250.2 in fine), hace mención a un supuesto concreto, rentas de inmuebles arrendados, sin embargo, no aborda una relación enumerativa de otros muchos supuestos que a lo largo de estos diecisiete años de experiencia se han decantado indudablemente como imprescindibles y que sería deseable que todos esos casos aparecieran expresamente mencionados en una relación abierta.

3.- En orden al INFORME DE CALIFICACION:

3.1.- Con respecto al informe de calificación a elaborar por la Administración concursal, (art. 448), se establece un plazo de quince días a contar desde el siguiente a la presentación del inventario y de la lista de acreedores provisionales; dies a quo que valoramos muy negativamente dado que el momento temporal para la elaboración del mismo es aún muy incipiente para conocer con exactitud los pormenores y detalles que pueden incidir en dicha calificación. La crítica se hace extensiva en mayor medida en caso de incumplimiento de convenio, supuesto en que el plazo para informe se iniciará al siguiente día de la notificación de la apertura de la liquidación. Abogamos por los momentos temporales contemplados en la normativa vigente del TRLC.

3.2.- Por otra parte, también valoramos negativamente que los plazos para el informe de calificación y de alegaciones en orden a la culpabilidad por parte de los acreedores, sean simultáneos e independientes y no se contemplen de modo sucesivo, es decir, que éstas puedan ser tenidas en cuenta por la administración concursal al tiempo de elaborar el informe de calificación, tal y como se contempla en la legislación vigente.

4.- En orden a la EXONERACION DEL PASIVO INSATISFECHO, mostramos disconformidad con la exclusión de sus efectos extensivos a las deudas derivadas de créditos de derecho público (art. 489.4º). Consideramos que debería hacerse un mayor esfuerzo para ampliar la extensión de la exoneración de modo que resulte más eficaz y posible en la práctica.

5.- Respecto de la REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, valoramos muy negativamente la necesidad de que este órgano esencial en el concurso necesite cuando intervenga en incidentes o en recursos contra las resoluciones del juez del concurso, hacerlo representado por procurador, (art. 511). Un coste más, una carga más, absolutamente prescindible como se ha demostrado a lo largo de los diecisiete años de experiencia concursal.

C.- Libro II:

1.- El LIBRO II , relativo al DERECHO PRECONCURSAL, me parece excesivamente complejo para tratarse de un procedimiento en buena medida extrajudicial. No mostramos oposición a la potenciación de la preconcursalidad, impulsada por la propia Directiva europea sobre reestructuración e insolvencia, pero sí a que se configure con una extensa y compleja normativa, carente de seguridad jurídica, con una gran indefinición en muchos de sus aspectos esenciales. Considero que el concurso de acreedores debe seguir siendo el instrumento jurídico esencial y ordinario para el tratamiento de la insolvencia y de la salvación de las empresas viables, no solo para la liquidación de las mismas, como se pretende. Tan solo haría falta, adaptar el actual TRLC a las exigencias de agilidad y seguridad jurídica demandadas, en definitiva, tan solo haría falta incorporar reformas al TRLC tendentes a la desjudicialización del procedimiento y que el mismo gire en torno al órgano esencial del concurso, la Administración concursal, dotándole de mayores competencias, estabilidad y seguridad jurídica.

2.- Por otra parte, no se delimita ni concreta con claridad, quién debe merecer la consideración de experto en la reestructuración. El art. 676 relativo a las condiciones subjetivas del experto es muy genérico, poco claro, no se sabe con certeza qué titulación y/o méritos, experiencia, debe tener, si son nombrados de entre la lista de administradores concursales o de otra lista separada, (…). El sistema de nombramiento del experto se deja en buena medida a la participación de los acreedores (art. 674), incluso se admite la posibilidad del nombramiento de uno determinado (art. 675), lo que valoramos negativamente. Consideramos que el experto debe ser nombrado por el Juez de entre la lista de Administradores concursales. El estatuto del experto (arts. 681-683), es sumamente genérico, sin concreción alguna. Por otra parte, en caso de negociación sobre la venta de la unidad productiva, el experto en reestructuraciones, ante el fracaso de las mismas, podrá ser nombrado, a su vez, Administrador concursal en el posterior concurso de acreedores, lo que valoramos negativamente dada la evidente contaminación del mismo.

D.- Libro III:

1.- Se introduce un nuevo LIBRO III , PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS, absolutamente improcedente. Me limitaré en este momento a hacer una crítica a los aspectos más relevantes.

2.- El ámbito de aplicación del procedimiento especial acaso debería acotarse más, reducirlo aún más, poniendo el límite en el millón de euros de volumen de negocio anual y en el pasivo, (art. 687), dado que la estructura de dicho procedimiento y los pilares sobre los que se asienta, denotan que se dirige a aquellas empresas de muy escasa significación, de muy escasa complejidad, de ahí que los parámetros delimitadores deban ser revisados adecuadamente.

3.- Por otra parte, el hecho de que sea el propio deudor quien liquide la masa activa merece una valoración sumamente negativa. La falta de especialización, conocimiento, profesionalidad, independencia, la concurrencia de conflictos de interés y el grave riesgo de parcialidad lo desaconsejan claramente.

4.- Resulta inaceptable que el procedimiento especial discurra sin la presencia de letrado, ni de representación procesal (art. 688.6), ni siquiera -salvo acuerdo en otro sentido- de la Administración concursal. No puede sustraerse una labor compleja y técnica como es la que nos ocupa a la necesaria intervención de los profesionales, en aras a la eficiencia del proceso, ni siquiera a la necesaria independencia e imparcialidad que debe regir el mismo mediante su control e intervención a través de la Administración concursal. Mostramos nuestro total desacuerdo con lo que supone un auténtico despropósito. Si lo que se pretende es la reducción de costes, en lo que hace referencia a la Administración concursal la solución pasaría por la aplicación cuenta de garantía arancelaria, con cuantías dignas y adecuadas a la complejidad y responsabilidad del cargo. La presencia de profesionales que asistan al deudor común nos parece imprescindible y exigible normativamente atendidas las funciones a desarrollar. El carácter opcional para los acreedores del nombramiento de un Administrador concursal me parece sumamente negativo para el normal desarrollo del procedimiento y para la eficiencia e imparcialidad requeridas.

5.- Por lo demás, el procedimiento especial tal como está configurado en el anteproyecto contribuirá indudablemente a atascar aún más los juzgados, en detrimento de la necesaria eficiencia y agilidad del procedimiento.

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