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28/03/2024. 15:51:39

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¿Beneficia la reforma de la ley concursal únicamente a los bancos y grandes empresas?

SALA & SERRA ABOGADOS

Para analizar la Ley Concursal hay que partir de los dos principios contrapuestos que la inspiran: el principio de conservación de empresas y el principio de satisfacción ordenada de los acreedores.

Una mesa grande con sillas para reunirse varias personas.

El primero de ellos implica la continuidad de la empresa concursada, frente al segundo, cuya preeminencia conlleva la liquidación de la misma.  Así, mientras que la Ley Concursal nació con una vocación (que no finalidad) conservativa, la práctica nos ha demostrado que contenía disfunciones procesales que entorpecían esta solución debido al problema temporal del concurso o excesivo alargamiento de la fase común. Por otro lado, la grave crisis económica en la que aún nos encontramos, además de acentuar dichas disfunciones ha evidenciado la indiscutible preeminencia del principio satisfactivo o liquidatorio.

El RD Ley 3/2009 de medidas urgentes en materia financiera, tributaria y concursal ante la evolución de la situación económica, que entró en vigor en abril del pasado año, supuso el primer esfuerzo para intentar paliar estas disfunciones. El anteproyecto aprobado en julio es un texto que pretende consolidar dicho esfuerzo y corregir sus errores desde una postura algo más sosegada y masticada, fruto de su inminente tramitación parlamentaria.

Teniendo en cuenta la provisionalidad del texto analizado, se observa que el aspecto que más reacciones ha suscitado ha sido la regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación. Estos se han articulado mediante la modificación de la Disposición Adicional Cuarta, en la que se ha introducido la posibilidad de que los acreedores financieros que representen al menos el 75% del pasivo del deudor en el momento de adopción del acuerdo de refinaciación, puedan imponer el contenido de la espera (aplazamiento en los pagos) a los acreedores disidentes, exceptuando a los dotados de garantía real. Esta modificación fue atacada al entenderse que ha sido redactada a la medida de los bancos y las grandes empresas y en detrimento de pymes y particulares. La regulación de los acuerdos de refinanciación no tiene ese carácter abusivo que algunos pretenden imputarle, ya que permite el desbloqueo de situaciones manifiestamente injustas en las que acreedores minoritarios impedían la continuidad de la empresa por oposición a un acuerdo que suscribe el 75% del pasivo total del concursado. Es cierto que se está imponiendo al acreedor no profesional una espera que no ha aceptado y a la que, incluso, puede haberse opuesto expresamente, pero ello es necesario si realmente apostamos por la solución dirigida a la conservación empresarial. Es muy probable que los mismos que atacan la reforma por ser contraria a los acreedores minoritarios y disidentes, a renglón seguido critiquen la Ley Concursal por no resultar idónea para la continuidad de la actividad empresarial.

En el mismo sentido se articula la solicitud de homologación judicial del acuerdo mediante una mera comunicación al Juez competente para conocer del concurso. El Juez queda facultado para paralizar las ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor, para dotar de eficacia real al acuerdo de refinanciación. Nos queda la duda de si la referencia a que no suponga un sacrificio despropocionado (según la tesis emanada de la famosa SAP Barcelona de 6 de febrero de 2009) respecto del resto de acreedores financieros, implicará una puerta abierta a que el Juez pueda rechazar la homologación con base en este criterio jurisprudencial, aunque no parece que así sea.

En esta línea, se ha derogado el art. 5.3 LC, que ha sido sustituido por un art. 5 bis que perfecciona los mecanismos del denominado escudo protector (alargamiento del plazo de dos a cuatro meses para presentar el concurso, sin tramitar los concursos necesarios presentados durante dicho plazo), y corrige los problemas que ha planteado durante el año y medio largo que lleva en vigor. Deja de exigirse la situación de insolvencia actual para acogerse al mismo (quizás sería deseable una mención expresa a la insolvencia inminente), se incluyen expresamente los acuerdos de refinanciación (no sólo las propuestas anticipadas de convenio) y se atajan de raíz las dudas generadas por la defectuosa redacción anterior respecto a la necesidad de acreditar la referida insolvencia y la de presentar el concurso una vez superado dicho presupuesto objetivo.

El otro punto novedoso de la reforma es la inclusión como crédito contra la masa (los primeros en cobrar), del 50% del importe del dinero (debe implicar aumento de tesorería) concedido en el marco de los acuerdos de refinanciación, el conocido como fresh money. Poco más se puede añadir al respecto, salvo aplaudir la medida que va acompañada de la inclusión también como crédito prededucible de los denominados créditos del ínterin o aquéllos concedidos en el marco del convenio de acreedores (que hasta ahora se consideraban concursales, pese a ser posteriores a la declaración de concurso).

Respecto al procedimiento concursal propiamente dicho, la reforma ataca cuestiones que demandaban los operadores jurídicos y económicos del concurso y que se orientan a dotarlo de una mayor celeridad. Entre ellas, destaca la apuesta por los medios telemáticos en distintos actos procesales, la facultad de los administradores concursales de enajenar activos sin la previa autorización judicial bastando una comunicación justificativa y la supresión del período de consultas en caso de un ERE presentado con la solicitud de concurso y la aquiescencia de los representantes de los trabajadores.

En conclusión, esta normativa es una reforma dirigida a los bancos y las grandes empresas, pero dicha orientación no es criticable por sí misma, ya que esta conclusión supondría una simplificación del problema y un desconocimiento de la realidad concursal, que nos ha demostrado la inoperancia de la liquidación de las empresas para los acreedores ordinarios en términos de satisfacción de sus créditos. La reforma pone los mimbres necesarios para reconducir nuestra ley de insolvencias hacia la continuidad de la actividad de las empresas con dificultades de liquidez. ¿Lo conseguirá? Sólo la práctica nos lo dirá, pero se han puesto los cimientos para construir una Ley Concursal más próxima al principio de conservación de empresas y para reducir esa fatídica estadística que dice que más del 90% de los concursos tramitados en España acaban en liquidación.

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