El Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo titulado larga y pomposamente “de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica” (en adelante R.D.), modifica sustancialmente el artículo 5 de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 (L.C.), añadiendo a la misma un nuevo apartado –el número 3- que “matiza” el deber impuesto al deudor de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde que conocía –o debió conocer- que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia actual.
En efecto el R.D., bajo la "excusa" (y utilizo tan desabrido término conscientemente) de fomentar los convenios anticipados, concede al empresario en crisis un plazo de gracia facultándole para "poner en conocimiento" (Sic) del Juzgado de lo Mercantil el hecho de haber entablado negociaciones para la obtención de las adhesiones necesarias que le permitan presentar la referida "propuesta anticipada". Así, "bloquea" por un período de cuatro meses la facultad de los acreedores de instar contra el mismo el Concurso necesario de la compañía, que no se declarará judicialmente, pese a las eventuales solicitudes que en este sentido pudieran promoverse por ellos. Transcurrido dicho plazo y "con independencia del éxito" de la negociación ¡¡"deberá presentar el concurso" voluntario!! continúa, sorprendentemente, el texto.
El artículo 5 de la L.C. fue para el legislador uno de los principales objetivos de la reforma concursal, porque además de proporcionar a sus redactores un áurea de "brillo y esplendor", presumía que, en general, los pequeños y medianos empresarios que conforman nuestra "piel de toro" estaban deseosos de acudir al concurso en cuanto preveyeran inminentes dificultades financieras, y así, en un alarde de valor y diligencia, su compañía sería rescatada con el arcangélico apoyo de los Administradores Concursales designados "ad hoc" por el Juzgado, sin esperar a que su empresa se convirtiera en un cadáver en descomposición.
Desgraciadamente, el mero hecho de partir de esa premisa, demuestra una vez más que los redactores de nuestras leyes son incapaces de sustraerse al síndrome que acompaña generalmente a su titulación, una extraña patología cuyo síntoma principal es basar sus textos en planteamientos puramente teóricos que suelen ser inversamente proporcionales a sus conocimientos sobre la realidad forense, ignorando además que el empresario español está psicológicamente condicionado a sostener hasta la extenuación la agonía de su sociedad -más aún si es de carácter familiar- aunque ésta se encuentre en fase terminal. Y sólo cuando sus administradores, accionistas y gestores han garantizado con su propio patrimonio todas las deudas de la compañía ante los Bancos u otras Entidades financieras cuya denominación suele terminar en la sílaba inglesa "ing", acuden al Juzgado para solicitar la Declaración del Concurso Voluntario, en un último intento para sobrevivir al naufragio, como el que se enfrenta ante un pelotón de fusilamiento
En mi opinión, lo cierto es que la prórroga introducida por el R.D. no tenía otro objeto que bajo la excusa de conceder un tiempo extra a las empresas en dificultades (un total de cuatro meses, es decir, tres meses desde la comunicación judicial de la apertura de negociaciones, más otro desde que expira dicho plazo) para que sanearan sus cuentas, sino que fué una mera "excusa" pre-electoral del gobierno ante las inminentes Elecciones Europeas, como antes adelantábamos, para evitar que el colapso de los Juzgados de lo Mercantil fuera aún mayor del que ya existía en toda España y ganar tiempo para que los ciudadanos no tomaran conciencia de que la cadena de concursos que se les venía encima era el síntoma de que nuestros principales sectores económicos, y en especial el Inmobiliario, así como todos los oficios e industrias dependientes del mismo, se iban a ir indefectiblemente al garete, como ha sucedido posteriormente.
Y dicho esto, añadiremos que el texto es incompleto y además chapucero, como no podía ser de otra forma, dada la improvisación con la que se prodigan los que nos gobiernan, legislando a golpe de Real Decreto, sin molestarse en hacer pasar los textos por el filtro parlamentario.
El R.D. presumiblemente inspirado en el U.S. Bankruptcy-Code (en adelante B.C) y en concreto en los capítulos 7 y 11, permite que mediante la presentación de un "simple escrito" ante los Juzgados de lo Mercantil, el deudor ponga ("pondrá" dice la ley imperativamente) en su conocimiento la apertura del período negociador encaminado a obtener una propuesta anticipada de convenio y el Juzgado resolverá mediante Auto, vetando a los acreedores la posibilidad de instar durante ese período el concurso necesario de la compañía.
Ahora bien, si los redactores del R.D. han tomado como referente el derecho norteamericano, lo mínimo que podían haber hecho es conocérselo mejor. En efecto, allí, la principal protección para el deudor se la brinda el artículo 362 del B.C., a través del denominado "automatic-stay", es decir, la paralización de los pleitos y sobre todo de las ejecuciones instadas por los acreedores antes y durante el periodo negociador que evite la descomposición del activo, frenando a los acreedores más beligerantes en su intento de alcanzar una posición privilegiada sobre el resto, ya que de no adoptarse tal cautela, el empresario estaría condenado a padecer inevitablemente el "troceamiento" de todo o de parte de los bienes de la compañía.
Pues bien, a mi juicio, uno de los mayores errores de la reforma promovida por el R.D. para la supervivencia del patrimonio de la masa, es la omisión de dicha previsión que en nuestra opinión deberá de ser necesariamente suplida por la jurisprudencia no solo por un argumento de derecho comparado, sino porque en una carrera desenfrenada emprendida por los acreedores para mejorar su condición crediticia, (i) dificultará las negociaciones de futuro con el resto, desmadejando el principio del respeto a la "par conditio creditorum"; (ii) creará disfunciones cuando se trate de buscar acuerdos sindicados, y (iii) sobre todo, y lo que es más grave, la norma se vacía de todo sentido práctico porque ¿de qué sirve evitar que se promueva el concurso necesario de la compañía si a pesar de ello se consiente a los acreedores la ejecución individual sobre el patrimonio de la empresa haciéndolo pedacitos cuando la negociación con los mismos ha de pasar necesariamente por el hecho de que exista un activo homogéneo que puede ser ofrecido de una manera equitativa a todos ellos en garantía del cobro de sus créditos? …
Son a mi juicio, los tribunales de justicia, los que deberán suplir semejante vacío legal, suspendiendo las ejecuciones individuales interpuestas contra el deudor mientras disfruta del período de gracia que le concede el mencionado R.D.; el Profesor R. T. Anderson escribió en su tratado "BanKcruptcy Response Manual for Creditors" que los pleitos y el "automatyc stay" no se pueden mezclar, ya que son "como el agua y el aceite", algo obvio si se tiene en cuenta que la finalidad del procedimiento concursal es el convenio y la reestructuración de los activos, facilitando a los acreedores el cobro de sus créditos y no montar -salvo en casos contados de liquidación y no siempre- una sala de despiece.
El criterio que sostengo creo que no es ni irracional ni temerario, puesto que "como quién puede lo más, puede lo menos" nuestros Tribunales debieran aplicar a este período en el que el deudor se encuentra en ese extraño limbo "negociador" sin regulación legal alguna, la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia, entre otras, de fecha 9 de Mayo de 1989), según la cual "la finalidad del procedimiento concursal es la paralización de las acciones individuales en su fase de ejecución que es de lo que estará privado el actor hasta que se finiquite el expediente".
Dejaremos para otro artículo algunas imprevisiones más perpetradas por esta reforma tan "reformable", pero que refleja la mentalidad anticapitalista de la tradición continental y en especial la española, según la cual el procedimiento de insolvencia es un éxito si los acreedores ordinarios del deudor cobraran "tarde, mal y nunca", mientras que para los anglosajones el proceso de BanKcruptcy tiene por objeto permitir al concursado un nuevo inicio, el "fresh start", o en español, una segunda oportunidad.
