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19/05/2024. 23:44:27

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Distanasia empresarial

socio-director de Insolnet

El alargamiento de la actividad de empresas inviables tiene perniciosas consecuencias, tanto para los distintos agentes relacionados directamente con ellas, como para la economía en general.

Sobre billetes monedas apiladas

Podemos destacar entre ellas el aumento del riesgo de impago, la utilización ineficiente de recursos tanto materiales (equipos productivos, instalaciones, activos líquidos) como inmateriales (fuerza de trabajo, uso de licencias, patentes y marcas), así como la desmotivación de los equipos humanos y de los propios empresarios y la generación abusiva de crédito público  (impuestos y seguridad social). Si, además, ello se da en un proceso judicializado como es el concursal, el despilfarro de recursos es aún mayor, dado que a los anteriores se añaden los recursos públicos de la administración de justicia y privados de los operadores jurídicos y económicos que intervienen en él. Hay una expresión del campo de la medicina que resume magníficamente esta idea. La "distanasia", término opuesto al de "eutanasia", es el "tratamiento terapéutico desproporcionado que prolonga la agonía de los enfermos deshauciados" (según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua). Si sustituimos la mención a los enfermos por la de las empresas definimos una realidad que se da demasiado a menudo en los procesos de liquidación.

Actualmente solo cabe la liquidación y posterior extinción voluntaria y extrajudicial de la sociedad, previo pago a los acreedores o consignación de sus créditos (artículos 391.2 y 395, 1, b) de la Ley de Sociedades de Capital. El único escenario que posibilita la extinción de la sociedad sin satisfacción de los créditos es el procedimiento concursal. Sin embargo, en este caso solo puede concluirse el concurso cuando "no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente" (artículo 176 bis, apartado 1, de la Ley Concursal). Una interpretación literal del precepto supone que, en caso de que la consecuencia previsible de la calificación culpable del concurso sea solo la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación (generalmente los administradores o apoderados generales), o bien no pueda ejecutarse la condena a pagar el déficit concursal por insolvencia de dichas personas, la liquidación del patrimonio, insuficiente incluso para pagar los costes que se van generando, debe seguir su curso, aunque ello no aporte ningún beneficio a los realmente afectados por el concurso, los acreedores. Además, ello habrá tenido lugar después de un costoso (en términos de horas de trabajo y de despilfarro de recursos a que nos hemos referido) proceso de determinación de los créditos, los cuales no van a ser satisfechos. Si la liquidación del patrimonio del concurso es insuficiente para pagar los costes que el mismo genera, un procedimiento eficiente debería prever otros mecanismos para depurar las eventuales responsabilidades, evitando dicho derroche.

Todo lo anterior se evitaría si, análogamente a lo que se regula en el procedimiento concursal alemán, se nombrara provisionalmente un administrador concursal o experto que analizara previamente si los activos del deudor iban a ser suficientes para atender los costes del procedimiento y, en caso de que ello no fuera así, recurrir a otros mecanismos de depuración de responsabilidades. Debe destacarse que el artículo 176 bis, apartado 4, de la vigente Ley Concursal prevé la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso "cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros". Sin embargo, difícilmente puede ello ser apreciado por el juez sin el soporte de un profesional que revise no solo la información aportada por el deudor, sino la no aportada, tal como la que se deriva de su contabilidad y contratación con terceros.

 El Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, aprobado por el Gobierno, con diferencias significativas respecto la Propuesta de Código elaborado por la Comisión de Codificación, establece en sus artículos 272-44 a 272-54 un mecanismo de extinción de la sociedad en caso de falta de activo, aunque existan créditos insatisfechos, que podría también evitar la apertura de procedimientos concursales ineficaces en términos de recuperación del crédito. Básicamente consiste en el otorgamiento de una escritura, declarando la inexistencia de activo y acompañando un informe completo de las operaciones de liquidación, una relación de los actos de disposición realizados dentro de los dos años anteriores a la apertura de la liquidación, una relación de los créditos extinguidos durante este período y posteriormente, una relación de los créditos no satisfechos y el detalle de los procedimientos judiciales en curso. La escritura debe ser depositada ante el Registro Mercantil, acto que se publica en el BORME y en la web de la sociedad o en un diario de gran circulación de la provincia. El depósito de la escritura, que es comunicado dentro del siguiente día hábil al juzgado, tiene como consecuencia la suspensión del deber de solicitar el concurso y la no admisión de solicitudes de concurso. Transcurrido un mes a partir de la publicación del depósito de la escritura, el registrador declara extinguida la sociedad, "salvo que persona legitimada hubiera solicitado el nombramiento de experto independiente para la emisión de informe".

En este caso el registrador designa como experto para la emisión del informe "a un auditor de cuentas o a un letrado que reúna las condiciones para ser nombrado administrador concursal, fijando la retribución"… (no se menciona al economista, que sí puede ser nombrado administrador concursal). El informe, que debe ser emitido en el plazo de dos meses, debe hacer constar si procede el ejercicio de acciones de responsabilidad contra algún administrador o liquidador y si, en caso de concurso, podrían ejercitarse acciones de reintegración o si sería previsible calificación culpable con condena a la cobertura total o parcial del déficit. En caso de que así sea o de que el experto no hubiera podido emitir el informe por falta de datos se abriría el concurso por el juzgado; en caso contrario, el registrador declararía extinguida la sociedad y procedería a la cancelación registral de su inscripción.   

La ventaja del procedimiento previsto en el Anteproyecto es clara: evitar el procedimiento concursal en caso de liquidación con insuficiencia de patrimonio para pagar los créditos, a no ser que puedan instarse acciones de responsabilidad o rescisorias que vayan a suponer un acrecimiento de dicho patrimonio que permita atenderlos total o parcialmente. Aunque entendemos que podría mejorarse la redacción del articulado mejorando las garantías para que cualquier acreedor pueda instar la emisión del informe o incluso incluyendo un control judicial de sus consecuencias, no hay duda de que su implementación supondría una mejora respecto la normativa en vigor al evitar la apertura de procedimientos costosos y sin ventaja alguna para los acreedores. 

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