El deber del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente (art. 5.3 LC). La previsión legal, introducida en la Ley Concursal por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, exige la puesta en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso, lo que ha propiciado que diversas resoluciones judiciales, con mayor o menor profundidad, se pronuncien sobre la cuestión.
El aplazamiento de la exigibilidad del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso si ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio constituye una medida de fomento del convenio anticipado, que responde a los objetivos generales de reducción de costes -temporales y económicos- y de estímulo a la solución negociada del concurso que justifican, en buena medida, la reforma concursal y al deseo de reforzar una figura que ha tenido escaso éxito. Para que se produzca tal aplazamiento, se establecen tres presupuestos: insolvencia actual, inicio de las negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y comunicación en plazo al juzgado (art. 5.3 LC). Sin embargo, formalmente, parece suficiente con realizar la comunicación al juzgado. Esta es la opinión que, mayoritariamente, están acogiendo los juzgados de lo mercantil, sin perjuicio de la existencia de alguna resolución que ha entendido que es necesario acreditar, en este trámite de comunicación, el estado de insolvencia actual del solicitante (AJM de Granada de 11 de mayo de 2009) o, al menos, aportar un principio de prueba de ese estado de insolvencia y de que las negociaciones a las que se alude son reales (AJM de Granada de 3 de junio de 2009).
En primer lugar, se requiere que el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual, sin exigir ningún requisito o documento formal o sustantivo que lo acredite. Como establece el Auto de 2 de junio de 2009 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao «al margen del paso que podría entenderse dado con esta reforma hacia una mayor eficacia confesoria de la declaración del deudor para entender demostrada la insolvencia (…), no parece que el Real Decreto Ley 3/2009 haya querido exigir la acreditación de la insolvencia, como presupuesto objetivo del concurso en la forma disciplinada por el artículo 2.2 y 2.3. Si fuera así, sería irrelevante la reforma, porque el deudor habría de preparar toda la documentación que exige el artículo 6.2, algo que parece incompatible con la pretensión de facilitar la propuesta anticipada de convenio. Además, la exigencia de acreditar la insolvencia contraría la técnica de exceptuar el deber legal de solicitud de declaración de concurso que emplea el artículo 5.3. Lo que hace la norma es aplazar el cumplimiento de ese deber».
En segundo lugar, se exige que el deudor haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, igualmente, sin exigir específicamente su acreditación. El Auto de 11 de mayo de 2009 del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid indica que «en este punto sería conveniente la acreditación de ese inicio. Sin embargo, en aras de lograr un convenio anticipado, se puede prescindir de su acreditación en este momento procesal».
En tercer lugar, se establece que el deudor, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Al no exigirse ni la acreditación de la insolvencia ni el inicio de las negociaciones, debe entenderse que la mera comunicación por parte del deudor presupone la concurrencia de ambas y permite obtener el aplazamiento del deber, sin perjuicio, además, del resultado de esa negociación (AJM núm 8 de Barcelona de 11 de mayo de 2009).
En suma, la comunicación al juzgado conllevará la admisión de estas «diligencias preparatorias de concurso» y el consiguiente aplazamiento de la exigibilidad del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso, lo que tiene dos claras consecuencias. De un lado, en sede de calificación del concurso, se matiza la presunción de concurso culpable del primer apartado del artículo 165: haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De otro lado, en el ámbito procesal, las solicitudes de concurso que se presenten con posterioridad a la comunicación del deudor solo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes que se otorga al deudor para instar la declaración de concurso (art. 15.3 LC). Se trata de un mero aplazamiento que, sin perjuicio del resultado de las negociaciones, obliga al deudor a solicitar, con posterioridad, la solicitud de concurso. Así, se establece que transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, entendiéndose que incurrirá en incumplimiento en caso de no hacerlo en este plazo, con las mismas consecuencias que se imponen al deudor que incumple el deber general de solicitar el concurso (art. 5.1 LC). Si el deudor cumple con este plazo, su solicitud se tramitará en primer lugar y, declarado el concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos, considerándose, en consecuencia, el concurso como voluntario. Si el deudor incumple este plazo, incurrirá en incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso y se proveerán las solicitudes de concurso presentadas con posterioridad a la comunicación del deudor, eso, si, cuando las hubiere, ya que si nadie solicita el concurso éste no podrá declararse.
