Los problemas derivados en torno a la delimitación del concepto de grupo a efectos concursales motivaron que, mediante una intromisión del legislador en el debate doctrinal y jurisprudencial, la nueva disposición adicional sexta de la Ley Concursal se remita expresamente al artículo 42 del Código de Comercio al objeto de definir el concepto concursal de grupo. No obstante, y como consecuencia de la defectuosa redacción del artículo 42 del Código de Comercio, parece que el problema derivado de la interpretación del concepto de grupo a efectos concursales no ha quedado resuelto, ya que, en contra de quienes opinan que el citado precepto sólo regula los denominados grupos verticales, en nuestra opinión, la vaguedad y amplitud del precepto permite encuadrar tanto los grupos verticales como horizontales.
En la actualidad, y como consecuencia de la reciente redacción de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal, introducida mediante la Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal, el concepto de grupo de sociedades que habrá que reputarse a efectos concursales deberá ser, necesariamente, el concepto de grupo establecido en el artículo 42.1 del Código de Comercio (D.A. 6ª LC). En consecuencia, el elemento sobre el que gravita el concepto de grupo a efectos concursales es el denominado control (art. 42.1 C. de C.). No obstante, el control no es un concepto definido en el Código de Comercio, que sólo se encarga de establecer un catálogo de presunciones que, al no especificarse nada en contrario, deben entenderse iuris tantum. Sin embargo, realizando una interpretación integradora y sistemática del concepto, dentro del ámbito -contable- en el que se recoge, podremos definir el control como "el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades" (NRV 19ª PGC y art. 1.3 NFCAC). Ello implica, pues, que, con independencia de la existencia de algunas de las situaciones descritas en el Código de Comercio como presunciones iuris tantum de control (mayoría de los derechos de voto, facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración, etc.), que normalmente implicarán una situación de control, lo que habrá que probarse para afirmar o negar la existencia de grupo será, en todo caso, el citado poder de dirigir la política financiera y de explotación de un negocio, y la existencia de un lucro, que, entendemos, objetivo (esto es, la mera obtención de ganancias, aunque no exista ánimo de repartirlas), como elementos definitorios del concepto de control y, por ende, de grupo.
Sin embargo, el control es un elemento que «peca» tanto por exceso como por defecto a la hora de delimitar el concepto de grupo de sociedades previsto en el artículo 42.1 del Código de Comercio. Pues, por un lado, resulta un elemento necesario aunque no suficiente para que exista grupo; pero, por otra parte, no sólo se entiende acreditada la existencia de un grupo cuando una sociedad (dominante) ostente el control, directo o indirecto, sobre otra u otras sociedades (dependientes), sino, también, cuando dicho control sea meramente potencial, al permitirse expresamente que exista un grupo de sociedades cuando una sociedad sólo tenga la posibilidad de controlar a otra u otras sociedades (v., en este sentido, art. 42. 1 C. de C).
Por otro lado, el Código de Comercio excluye como grupo de sociedades los supuestos en los que una persona natural o cualquier otro sujeto no considerado jurídicamente como «sociedad» controle o pueda controlar a una o varias sociedades y viceversa, esto es, cuando una sociedad controle o pueda controlar a una o varias personas naturales u otras entidades que no fueran calificadas jurídicamente como «sociedades». Tal consideración, entendemos, es la que ha permitido afirmar que la vigente redacción del concepto de grupo ha eliminado a los denominados «grupos horizontales o de coordinación», en los que, generalmente, será una persona física quien, de facto, ostente el control sobre una o varias sociedades. Sin embargo, aunque bien sea cierto que, en todo caso, se entenderán comprendidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio los denominados grupos verticales o de subordinación, es decir, aquellas vinculaciones societarias en las que existe una relación de dependencia o subordinación entre una sociedad (dominante) y otra u otras sociedades (dependientes), resulta -cuando menos- discutible la supuesta eliminación de los grupos horizontales en la vigente redacción del artículo 42.1 del Código de Comercio y, por ende, en los textos legales a los que, como acontece en Ley Concursal, se remite al intérprete para la definición del grupo de sociedades.
En efecto, en nuestra opinión, cuando concurran situaciones en las que, pese a encontrarnos en sociedades jerárquicamente similares controladas por una persona física (y, por tanto, ante un grupo horizontal), existan posibilidades efectivas de que una de dichas sociedad tenga la posibilidad de ostentar el control sobre otra u otras sociedades (como normalmente ocurrirá cuando dichas sociedades tengan los mismos socios y/o administradores), también nos encontraremos en presencia de un grupo de sociedades ex artículo 42.1 del Código de Comercio. Si bien, a tales efectos, habrá que entenderse que existen posibilidades efectivas de control cuando, tras un juicio probabilístico razonable, resulte altamente probable -y no sólo posible- que, efectivamente, pudiera ejercerse el citado control; pues otra interpretación -por ejemplo, literal- del concepto de «posible», podría llevarnos al absurdo de entender que siempre existirá una relación de grupo entre cualesquiera sociedades que pudiera pensarse.
Sirva de ejemplo, para ilustrar nuestra tesis en torno a la posibilidad de encuadrar los grupos horizontales en la vigente redacción del artículo 42 del Código de Comercio y, por ende, en la Ley Concursal, la siguiente situación: Imaginemos un grupo horizontal formado por tres «sociedades hermanas», A, B y C, que son controladas al 100% por el Sr. XYZ. Aunque, en principio, y dada la clásica interpretación del precepto, la relación de control del Sr. XYZ sobre A, B y C no permita situarnos en el contexto de un grupo de sociedades ex artículo 42.1 del Código de Comercio (ya que quien ostenta el control no es una sociedad sino una persona natural), en cualquier momento, y a la luz de las situaciones que le pudieran interesar al Sr. XYZ y/o las sociedades A, B y C sometidas a su control, el Sr. XYZ podría otorgarle a la sociedad A, por ejemplo, sus derechos de voto sobre B y C, o incluso venderle sus participaciones sociales, y, desde este momento, ya sería A (una sociedad) quien ejercería el control sobre las sociedades B y C, existiendo, por ende, un grupo vertical de los clásicamente encuadrados en el artículo 42 del Código de Comercio.
Es por ello, en definitiva, que, como pone de manifiesto el ejemplo anterior, en tanto exista -como, en el supuesto enunciado, existió- en todo momento esa posibilidad efectiva de que una sociedad controle o pueda controlar otra u otras sociedades, siempre nos encontraremos ante un grupo de sociedades de los previstos en el artículo 42.1 del Código de Comercio. El problema de nuestra interpretación estriba, sin embargo, en la identificación de la sociedad dominante del grupo, con las evidentes implicaciones concursales y, sobre todo, contables que tendría la determinación de la sociedad matiz. Por ello, ante la deficiente regulación del concepto de grupo, sería conveniente que, para evitar problemas interpretativos que pudieran afectar al principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), en el caso de mantenerse la aparente tendencia a la unificación del concepto de grupo en el Derecho mercantil, el legislador reformase el artículo 42.1 del Código de Comercio y, con ello, indirectamente, todos los textos legales que, al igual que la Ley Concursal, se remiten al citado precepto; y, en este sentido, permita determinar con mayor claridad si, facilitando la práctica probatoria del concepto de grupo, sólo mantiene a los denominados grupos verticales, mediante la supresión de la posibilidad de control actualmente vigente, o, cuando menos, definiendo exactamente cuándo puede entenderse acreditada la citada posibilidad de control; o si, por el contrario, aunque resulte más compleja -a la vez que acertada- su determinación como grupo, debería entenderse acreditada la existencia de este fenómeno asociativo cada vez más frecuente en el tráfico mercantil cuando existan diferentes entidades que, con independencia de su forma jurídica, se encuentren dirigidas por una única persona natural o jurídica.
