La calificación de los recargos como créditos subordinados y la limitación cuantitativa del privilegio general [SSTS (1ª) 21.1.2009. Ponente: Jesús Corbal]
La complejidad y falta de precisión de la Ley Concursal ha determinado hasta el momento que la labor interpretativa de los Juzgados de lo Mercantil y de las Audiencias Provinciales haya tenido notable trascendencia. Ahora parece, por fin, tomar el relevo la Sala Primera del Tribunal Supremo, llamada a aclarar los numerosos puntos oscuros de la Ley.
Dos de de los aspectos más discutidos de la misma han sido, sin duda, el de la cuantificación del privilegio general atribuido a los créditos públicos (art. 91-4º) y el de la calificación de los créditos por recargos. Los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales han considerado mayoritariamente que de la base de cálculo del privilegio general, limitado, como es sabido, al 50 por 100 de los créditos públicos (art. 91-4º LC), han de excluirse aquellos que gocen de otro tipo de privilegio y también los créditos subordinados, y han entendido de manera prácticamente unánime que, con independencia de la consideración que puedan tener en la legislación administrativa y aunque su naturaleza resulte discutida, los recargos de apremio deben considerarse créditos subordinados (incluidos en el art. 92-4º LC).
La resolución de dos recursos sobre estas cuestiones interpuestos en un caso por la Tesorería General de la Seguridad Social y en el otro por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria constituye el primer pronunciamiento de la sala de lo civil del Tribunal Supremo sobre aspectos sustantivos de la legislación concursal. Las dos sentencias de 21 de enero de 2009 desestiman los recursos planteados y se manifiestan acordes con el criterio que ha venido manteniendo la prestigiosa sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, conforme además en este caso con la opinión jurisprudencial más extendida.
a) En relación con el artículo 91-4º, el Tribunal califica de "genérico" el privilegio que contempla la norma y considera que ésta se dirige a determinar la base sobre la que debe aplicarse el límite del 50 por 100 de ese privilegio general y, por exclusión, la parte del crédito público que ha de calificarse como ordinario. Para ese cálculo no deben tenerse en cuenta otros créditos públicos calificados como privilegiados, ya sea con privilegio especial o general, o como subordinados, ya que ello daría lugar a una doble calificación de los créditos ya clasificados. Por una parte, no es razonable que los créditos clasificados con un rango superior puedan tomarse en cuenta para determinar el importe del que tiene un rango inferior; por otra, tampoco es admisible que unos créditos que el legislador posterga o discrimina en base a razones objetivas o subjetivas se tomen en cuenta para incrementar la cuantía del privilegio general en perjuicio de los acreedores ordinarios, cuando una de las directrices de la Ley Concursal es la limitación de privilegios.
El Tribunal reconoce que la Ley Concursal debía haber utilizado una dicción más sencilla y precisa, pero no lo hizo, de manera que en base a una interpretación lógica y sistemática sólo cabe referir la expresión "conjunto de los créditos" del inciso segundo del citado precepto al inciso primero, esto es, a los créditos tributarios y de la seguridad social que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90-1º, ni de privilegio general conforme al artículo 91-2º.
b) En cuanto al carácter subordinado de los créditos por recargos, el Tribunal considera que, si bien la enumeración de créditos subordinados contenida en el artículo 92 de la Ley Concursal tiene el carácter de numerus clausus, los recargos han de considerarse incluidos en el concepto de "demás sanciones pecuniarias" (número 4º). En primer lugar, porque tal concepto debe entenderse en un sentido amplio que abarcaría no sólo las sanciones propias administrativas -consecuencia de las infracciones previstas en la Ley- sino también las sanciones impropias, esto es, los mecanismos creados por el ordenamiento jurídico para asegurar el cumplimiento de las situaciones jurídicas que establece, de forma inmediata o derivada; y los recargos tienen naturaleza de sanciones impropias. En segundo lugar, porque la calificación del recargo como crédito subordinado es coherente con su carácter de obligación accesoria, ya que del artículo 92 de la Ley Concursal se deduce la finalidad de relegar, subordinándolos, aquellos créditos que sean accesorios de la obligación principal, por ser consecuencia de su falta de cumplimiento puntual. En tercer lugar, porque se ajusta plenamente a la previsión contenida en la Exposición de Motivos (V-5) de la Ley Concursal cuando se refiere al ámbito de los créditos subordinados como comprensivo de "las sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social".
El Tribunal aclara además -lo que puede considerarse muy importante de cara a futuras decisiones- que la única normativa aplicable en materia de clasificación de créditos en el concurso es la Ley Concursal, sin que pueda prevalecer cualquier otra disposición o conclusión hermenéutica dimanante de otras normas como la Ley General Tributaria (art. 77 en relación con la disp. ad. 8ª). En este sentido constata que el carácter accesorio de la obligación por recargo resulta de modo incuestionable de la propia Ley General Tributaria (art. 28, subsecc. 4ª, secc. 2ª, cap. 1, Tit. II), y que, por su parte, Ley General de la Seguridad Social asocia los recargos a las sanciones al enumerarlos entre los recursos de la Seguridad Social (art. 86.1-c).
