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12/08/2020. 17:09:33

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El Decreto de Justicia: Covid-19, crisis y medidas concursales

Abogada. Socia de LegalJovs

Quizás por haber aprendido de experiencias anteriores, lo cierto es que este Gobierno está impulsando desde el inicio del estado de alarma medidas dirigidas a atenuar las nocivas consecuencias económicas que arrastra la Covid-19 en el tejido empresarial de nuestro país. No corresponde ahora airear ninguna opinión sobre si tales medidas son, o no son suficientes, adecuadas, oportunas y eficientes, por tomar algunos de los muchos adjetivos calificativos al uso en estas cuestiones.

Balanza y mazo

En todo caso, el tiempo lo dirá. Lo que si podemos afirmar es que existen medidas, y que éstas atañen a muchos de los elementos que tienen incidencia directa en el origen de los estados de insolvencia, básicamente carencia de tesorería y exceso de costes fijos en proporción. A modo de ejemplo, las medidas de agilización en la tramitación de los ERTE, el aplazamiento en el pago de impuestos y de cotizaciones a la Seguridad Social, las bonificaciones a la Seguridad Social por contratos fijos discontinuos, el acceso a líneas de avales mediante préstamos ICO, las moratorias en los préstamos de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa. Además, se facilita a las sociedades mercantiles el cumplimiento de los formalismos derivados de su actividad en relación con la celebración de las Juntas y Consejos, la formulación y depósito de las cuentas anuales y la presentación de documentos en el registro mercantil, pasando por una redefinición de las responsabilidades de la administración social.
Como colofón a este elenco de medidas de ayuda, el Decreto de Justicia (RDL 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia), adapta y flexibiliza la tramitación de los concursos de acreedores a estos tiempos de crisis, superando con creces (y derogando) lo recogido en el RDL 8/2020 de 17 de marzo. Así, en lo que al concurso de acreedores se refiere, el Decreto de Justicia dedica varios artículos (del 8 al 17) a establecer un elenco de medidas provisionales dirigidas a sostener la esperada avalancha de concursos y de procurar la supervivencia de aquéllas empresas y autónomos que ya están inmersos en un procedimiento concursal, como consecuencia de entrar necesariamente en liquidación. Nos paramos en alguna de ellas:

  • Respecto a la obligación de promover el concurso de acreedores

Se modifica sustancialmente el plazo de cumplimiento de la obligación de promover el concurso de acreedores desde que se tiene conocimiento (o se debería tener dicho conocimiento) del estado de insolvencia, de forma que el deudor no deberá solicitar el concurso hasta el 31 de diciembre de 2020.  En coherencia con lo anterior, hasta el 31 de diciembre de 2020, no se admitirán solicitudes de concurso necesario presentadas desde el 14 de marzo de 2020 (ni, en consecuencia, medidas cautelares), tramitándose el concurso voluntario de forma preferente aún en el caso de que se hubiera presentado con posterioridad. Y ello con independencia del momento del estado de insolvencia, y aún en el caso de que ya hubiera presentado la comunicación a la que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal.

Como acompañamiento, el Decreto de Justicia declara que no se consideraran las pérdidas del ejercicio 2020 para valorar si la Sociedad entra en causa de disolución en dicho ejercicio, lo que incide directamente en la responsabilidad de los administradores contemplada en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital. Alertamos que dicha medida no tendrá aplicación a los ejercicios posteriores al 2020.

  • Respecto a la calificación de créditos

En aquellos concursos declarados hasta dos años después de la declaración el estado de alarma, se considerarán como créditos ordinarios, y no subordinados, las aportaciones de tesorería (créditos, préstamos o figuras análoga) de personas especialmente relacionadas con el deudor concursado  (por ejemplo, los socios o familiares), realizados tras la declaración del estado de alarma. Lo mismo en caso de que dichas personas se subroguen en la posición de acreedores de créditos ordinarios o privilegiados a partir de la declaración del estado de alarma, tras el pago del crédito.  Lo que habría de servir como otro incentivo para que socios y familiares actúen como fuente de financiación.

  • Respecto a la posibilidad del deudor en concurso de acreedores de modificar el convenio (o un acuerdo extrajudicial de pagos) en fase de cumplimiento

En deudor concursado en fase de cumplimiento de un convenio o de un acuerdo extrajudicial de pagos, podrá solicitar del Juzgado su modificación durante el año siguiente a la finalización del estado de alarma, adjuntando a la solicitud la relación de créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio o el acuerdo, no hubieran sido satisfechos; un plan de viabilidad; y un  plan de pagos. La modificación no afectará a los créditos privilegiados o contraídos en período de cumplimiento de convenio inicial, salvo que opten por adherirse voluntariamente a la modificación.
Tras el estado de alarma y durante los seis meses siguientes, el juez trasladará al deudor las solicitudes de declaración de incumplimiento de convenio de los acreedores, pero no las tramitará hasta que transcurran tres meses desde su presentación, plazo en el que el deudor concursado podrá presentar propuestas de modificación del convenio.

  • Respecto a la obligación de solicitar la liquidación como consecuencia de la imposibilidad de dar cumplimiento a los pagos y demás obligaciones

Se regula una moratoria en el deber del deudor de solicitar la liquidación de la empresa en concurso como consecuencia de no poder cumplir con las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, que se pospone hasta un año después de la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2021), siempre que solicite y se admita a trámite la modificación del convenio dentro del mismo plazo. En coherencia, durante el mismo plazo el Juez de lo Mercantil no dictará Auto abriendo la fase de liquidación, aunque se solicite de forma fundada por un acreedor.

Y como incentivo adicional de financiación, el Decreto de Justicia declara que si finalmente la empresa se ve abocada a la liquidación por incumplimiento del convenio o el reconvenio dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2022), se considerarán créditos contra la masa aquéllos créditos consecuencia de las entradas en tesorería por préstamos, créditos o negocios de naturaleza análogos, concedidos al concursado o derivados de garantías reales o personales a favor de éste, por cualquier persona, inclusive las especialmente relacionadas con éste (por ejemplo, los socios y familiares), siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir.

El Decreto de Justicia establece también medidas específicas, procesales y materiales, dirigidas a agilizar la tramitación de los concursos, a la par que dar cumplimiento a medidas de seguridad sanitaria, entre las que cabe destacar la numeración de supuestos de tramitación preferente; la limitación de la prueba de supuestos de impugnación del inventario y la lista de acreedores a la documental y testifical, evitando las vistas; la obligación de realizar las ventas de bienes y derechos (salvo el caso de la unidad productiva) en fase de liquidación, por subasta extrajudicial; o la facilidad para acceder al concurso consecutivo tras haber intentado un acuerdo de refinanciación (y tener acceso al BEPI).

Toca ser positivos y esperar que funcione. Si bien, a modo de reflexión, esta flexibilidad que brinda el Decreto de Justicia no debería relajar la tarea de evaluar el propio estado de crisis de la empresa y las previsiones a corto, y valorar las consecuencias de esperar que se agoten los nuevos plazos. 

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