Hace poco tiempo, me preguntaba, en este mismo medio, acerca del porvenir de la legislación concursal española, marcado no sólo por la intrínseca incertidumbre del futuro sino también, lo que es realmente grave, lastrado por la falta de un verdadero plan o proyecto. Quiero hoy insistir en que ese futuro depende, como el del propio país, de nosotros mismos y que no resultaría tan complejo contar con una legislación concursal adecuada, sobre todo si se cuenta con una buena formación y con un buen proyecto.
La Ley Concursal nació en 2003 con algunas insuficiencias, pero las sucesivas reformas, carentes de ese tan necesario plan, la han ido empeorando de forma preocupante, en el fondo y en la forma. Es obvio que ningún Derecho puede solucionar el problema de la insolvencia, pero no es menos cierto que es necesario un Derecho que trate de repartir de una manera justa y eficiente las consecuencias de la insolvencia entre todos los afectados y que ofrezca a las empresas y a los particulares soluciones razonables a sus crisis.
Ese plan podría dividirse en varios apartados. El primero, podría estar constituido por aquellas cuestiones esenciales para el Derecho de la insolvencia que la Ley Concursal -por diferentes razones- no resolvió bien y que el paso del tiempo ha ido agravando. Es el caso de la falta de un procedimiento alternativo, preventivo o sustitutivo del concurso de acreedores, parcialmente extrajudicializado, que permitiera resolver la mayoría de las insolvencias y, en especial, las de las personas naturales. Parece claro, igualmente, que en ese nuevo procedimiento podría jugar un papel fundamental la mediación, recientemente regulada en el ámbito civil y mercantil y mencionada por la Ley de reforma de la Ley Concursal como posible remedio a las crisis de las personas naturales y de las familias.
Es el caso, en segundo lugar, del sistema de privilegios. De un lado porque, a pesar del gran acierto que supuso introducir los créditos antiprivilegiados o subordinados, no se reflexionó lo suficiente sobre los privilegios del crédito público ni sobre la posibilidad de desplazar hacia fondos una parte del coste de un concurso y, sobre todo, porque la tan citada "poda" -mucho más limitada de lo que pudiera parecer- puede acabar siendo, como el propio término literalmente implica, una "quita" para que los privilegios <<fructifiquen con más vigor>>.
Y es el caso, en tercer lugar, de la reintegración de la masa. Como se puso de manifiesto de forma unánime en el IV Congreso Español de Derecho de la Insolvencia (Antequera, 19 a 21 de abril), la reintegración de la masa sufrió un importantísimo cambio con la entrada en vigor de la Ley Concursal que, en su momento, solo podía juzgarse positivamente como reacción a unos excesos jurisprudenciales propiciados por la célebre retroacción de la quiebra, pero que, pasados unos años y abandonada ya tal interpretación jurisprudencial, merecen una regulación más acorde con la de los países de nuestro entorno. Ese cambio afectó también a la sección de calificación del concurso cuya función fundamental es, a la postre, reintegrar la masa activa, y que constituirá monográficamente el tema del próximo Congreso Español de Derecho de la Insolvencia (que se celebrará en Palma de Mallorca, del 11 al 13 de abril de 2013).
El segundo apartado podría estar constituido por aquellos temas que, incomprensiblemente, quedaron sin resolver en la reforma de 2011, a pesar de que fueron objeto de análisis. Es el caso de la insolvencia de las sociedades deportivas, consideradas por el propio legislador merecedoras de normas especiales que habrían de ser dictadas en breve plazo (v. disp. ad. LC, redactada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre). Es el caso también del tratamiento de la insolvencia de las personas físicas y, en especial, de la remisión de deudas no satisfechas en caso de liquidación en un concurso fortuito, cuestión que empieza a ser alarmante, pero que el legislador de 2011 despachó con una simple invocación a un futuro informe sobre el particular. Es el caso, en fin, de la configuración de la administración concursal, y no tanto porque estén pendientes desarrollos reglamentarios (acerca de la retribución y del seguro de responsabilidad civil) cuanto por la necesidad de culminar el necesario proceso de profesionalización de la figura, que debe ir inexorablemente unido a la formación.
El tercer apartado, solo para las personas jurídicas, podría consistir en la profundización de soluciones alternativas al concurso que se encuentran en el derecho de sociedades. Así, la modificación estructural transmisiva (fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo) puede ser sustitutiva del concurso y una solución del propio concurso, e incluso la liquidación de las personas jurídicas puede sustituir al concurso de acreedores en dos casos extremos: aquel en que no existe activo suficiente ni tan siquiera para pagar los gastos del concurso y aquel, por el contrario, en que la situación económica sea solo de falta de liquidez.
En fin, parece necesario avanzar en la armonización sustantiva del Derecho de la Insolvencia en el ámbito internacional, comenzando, como es lógico, por la Unión Europea.
Emilio Beltrán dirige el Máster Universitario en Insolvencia Empresarial de la Universidad CEU-San Pablo, que proporciona formación integral en una de las materias que mayor preparación exige a los profesionales del Derecho y que se encuentra en permanente evolución. El Máster se dirige a universitarios, como primer paso del doctorado, y también a profesionales ( abogados, economistas y auditores) que quieran acceder a la cada vez más exigente profesión de administración concursal. Más información
