El Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito establece un conjunto de medidas orientadas a la reestructuración bancaria. En palabras de su Exposición de Motivos, la resistencia mostrada por las entidades de crédito a la crisis financiera internacional no significa que éstas hayan sido inmunes a la misma. En este sentido «en circunstancias normales, los Fondos de Garantía de Depósitos de Bancos, Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito, junto al Banco de España, tienen a su disposición herramientas suficientes para afrontar crisis individuales de un determinado número de entidades». Ahora bien, en tanto «la situación actual no puede calificarse de normal y aunque es previsible que las entidades susceptibles de entrar en dificultades no tengan, individualmente por su tamaño, carácter sistémico, la consideración conjunta de sus problemas de viabilidad sí podría llegar a generar un potencial riesgo sistémico que justifica tener previstos instrumentos adicionales y la utilización de recursos públicos, en caso de que se diesen las circunstancias que hicieran necesaria su utilización (…). Se hace por tanto necesario implantar una estrategia que favorezca la solución de los problemas mediante una reestructuración ordenada del sistema bancario español»
El modelo de reestructuración bancaria propuesto se articula en torno a los tres Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito y a la utilización del nuevo Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), diferenciando tres fases: (I) la búsqueda de una solución privada por parte de la propia entidad de crédito; (II) la adopción de medidas para afrontar debilidades que puedan afectar a la viabilidad de las entidades de crédito con participación de los Fondos de Garantía de Depósitos en entidades de crédito y; (III) los procesos de reestructuración con intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.
El título I del Real Decreto-ley dedica sus dos capítulos a la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y a la operativa de los procesos de reestructuración de entidades de crédito. Se regulan las dos últimas fases de un proceso de reestructuración -(II) adopción de medidas para afrontar debilidades y (III) reestructuración con intervención del FROB- en las que se entra si la primera fase – (I) búsqueda por parte de una entidad de crédito de una solución privada- no ha dado resultado. El supuesto de hecho de la segunda fase es que existan debilidades en la situación económico-financiera de una entidad que pudieran poner en riesgo la viabilidad y determinaran la conveniencia de acometer un proceso de reestructuración, en cuyo caso debe presentarse un plan de actuación que puede contemplar tres actuaciones: reforzar el patrimonio y la solvencia de la entidad, su fusión o absorción o el traspaso total o parcial del negocio o unidades del mismo. Se entra en la tercera fase, en la de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, si persiste la situación de debilidad y se incurre en uno de los supuestos tasados (art. 7.1 RD-Ley 9/2009), en cuyo caso se produce la sustitución de los administradores de la entidad por el Fondo, que ha de elaborar un informe de situación y someter a la aprobación del Banco de España un plan de reestructuración cuyo objeto es bien la fusión de la entidad o bien el traspaso total o parcial del negocio mediante la cesión global o parcial de activos y pasivos mediante procedimientos que aseguren la competencia. El título II del Real Decreto-ley se ocupa del reforzamiento de los recursos propios por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, ya que prevé el apoyo a procesos de integración entre entidades de crédito dirigidos a mejorar su eficiencia a medio plazo.
El Real Decreto-Ley se cierra con varias disposiciones adicionales y finales, entre las que destacan dos que afectan, directamente, a la Ley Concursal. De un lado, la Disposición Adicional Tercera, Situaciones concursales. La previsión supone, en primer lugar, añadir una nueva excepción al deber de solicitar la declaración de concurso del artículo 5 de la Ley Concursal. En efecto, al supuesto del deudor en estado de insolvencia actual al que no es exigible este deber por haber iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y haberlo puesto en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso (art. 5.3 LC introducido por el RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo), se añade ahora el de aquellas entidades de crédito que hayan presentado un plan de actuación (fase II) o de reestructuración (fase III). Ahora bien, las diferencias entre ambas excepciones son claras. En el primer supuesto tan sólo puede hablarse de un aplazamiento de la exigibilidad del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso, ya que las solicitudes de concurso que se presenten con posterioridad a la comunicación del deudor al juzgado solo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes que se otorga al deudor para instar la declaración de concurso (arts. 5.3 y 15.3 LC). Se trata de un mero aplazamiento que, sin perjuicio del resultado de las negociaciones, obliga al deudor a solicitar, con posterioridad, la solicitud de concurso. En el segundo caso, el ahora recogido en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 9/2009, el deber de solicitar la declaración de concurso se declara no exigible, sin que se contemple situación alguna en la que, en un momento temporal posterior, pueda resultar exigible esa solicitud de concurso. Y, al igual que no resulta exigible el deber de solicitar la declaración de concurso, tampoco se proveerán por el juzgado las solicitudes de concurso que pudieran presentarse. En segundo lugar, la disposición adicional tercera afecta también a la legitimación para instar el concurso de acreedores en aquellos casos en que en un plan de reestructuración (fase III) se hubiera acordado la sustitución provisional de los órganos de administración o dirección de la entidad de crédito. De ser así, la legitimación para solicitar el concurso corresponderá exclusivamente al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.
De otro lado, la Disposición Final quinta, que modifica la disposición adicional segunda de la Ley Concursal para añadir al listado de normas que se consideran legislación especial en los concursos de entidades de seguros, de crédito y de inversión, la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 9/2009.
