La penúltima reforma de la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal[1], tuvo lugar, como es sobradamente conocido en el ámbito concursalista, mediante la aprobación del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.
Esta reforma ha supuesto un nuevo ejemplo de la alteración de los pilares fundamentales de nuestro Derecho mercantil por medio de un discutible instrumento normativo, un Real Decreto-Ley. Así, a lo largo del último medio año hemos visto que textos legales básicos del Derecho mercantil, como el Código de comercio, la Ley de Anónimas, la Ley de Limitadas o la Ley concursal, se han visto sustancialmente modificados por medio de diversos Reales Decretos-Leyes, dictados todos ellos so capa de tratar de combatir legislativamente la crisis económica que atraviesa España en estos momentos. Lejos de lograrse la ansiada, en términos de seguridad jurídica, codificación del Derecho privado se sigue caminando en el sentido contrario y cada vez de forma más acelerada.
Quiero, aquí, plantear una reflexión sobre las nefastas consecuencias a que esta forma de actuar conduce en términos de inseguridad jurídica, planteando cuestiones que se me suscitan en relación con un aspecto concreto de la reforma concursal. Un aspecto que en principio no fue el más destacado de la misma, pues lo que más se resaltó en su presentación, tanto por el gobierno como por los medios especializados, fue el tratamiento de la reintegración de las refinanciaciones, sin duda influidos por las controversias surgidas en el concurso de "Martinsa-Fadesa" y por la preocupación que por el tema tenían las grandes entidades financieras españolas, deseosas de encontrar nuevos caminos de refinanciación, al objeto de evitar, en espera de mejores tiempos económicos, ejecuciones masivas de sus deudores que conducirían irremisiblemente a su insolvencia, con lo que el remedio sería para ellos peor que la enfermedad.
Mi reflexión, sobre la que en estos momentos estoy trabajando con mayor detalle, se dirige al nuevo artículo 5.3 LC, que dice: "El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente".
Pues bien, sobre la base de tal nuevo texto legal, quiero dejar planteadas las siguientes dudas que, repito, en esta primera aproximación se me plantean desde una perspectiva de aplicación práctica del precepto:
- ¿Cómo se pone en conocimiento del Juzgado competente para la declaración de concurso de un deudor en estado de insolvencia actual que no se va a solicitar la declaración de concurso porque no se tiene obligación transitoria para ello?, ¿es precisa la intervención de Letrado y Procurador y la redacción de un escrito que adopte la forma de solicitud de declaración de concurso pero con un objeto diferente? o ¿basta una simple carta o escrito sin formalidad jurídica alguna?
- Siendo el objeto de la puesta en conocimiento antes referida el inicio de las referidas negociaciones del deudor insolvente, hay que suponer que con sus acreedores, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, ¿qué es, en realidad, poner en conocimiento?: ¿decirle al Juez simplemente que hay tales negociaciones?, ¿o acreditarle al Juez que hay tales negociaciones, mediante la aportación de una propuesta anticipada de convenio debidamente documentada y el testimonio documental fehaciente de los acreedores con los que se esté negociando? y, para el caso de que la respuesta fuese esta última, ¿de un sólo acreedor?, ¿de varios acreedores, abstracción hecha de su relevancia? o ¿de varios acreedores cuantitativa y/o cualitativamente relevantes? y, más aún, ¿es relevante o no que haya habido alguna adhesión a esa propuesta anticipada en el momento de la puesta en conocimiento?
- ¿Qué debe hacer el Juzgado que se encuentra con esa puesta en conocimiento sobre su mesa?, ¿qué tipo de procedimiento debe abrir?, ¿qué tipo de resolución debe adoptar?
- ¿En función de qué debe decidir el Juez?, ¿sólo en base a lo que le manifieste el deudor o bien debe practicar algún tipo de actuación adicional de comprobación de la veracidad de lo que este último le dice?
- ¿El periodo de cuatro meses (3+1) que contempla el artículo 5.3 LC es hábil para negociar refinanciaciones en paralelo con la propuesta anticipada de convenio?
- ¿Qué ocurre si al final de los seis meses contados desde la insolvencia actual (2+1+3) el deudor no se encuentra en estado de insolvencia, ya por mejor fortuna, ya por un error en sus cálculos, ya por el éxito de una refinanciación negociada en el ínterin?, ¿desaparece su obligación de solicitar la declaración de concurso? o ¿está avocado por el inciso final del artículo 5.3 LC a solicitar una declaración de concurso que el Juez debe rechazar por ausencia de su presupuesto objetivo?
- ¿Qué incidencia tiene la reforma en la solución a la cuestión si el deudor en insolvencia inminente está o no obligado a solicitar la declaración de concurso?
- ¿Qué incidencia tiene la reforma en la responsabilidad concursal de los administradores sociales?
- ¿Qué incidencia tiene la reforma en la responsabilidad societaria de los administradores sociales?
- ¿Qué ocurre si luego de cumplido el largo semestre antes referido el deudor no solicita su declaración de concurso y durante ese periodo algún acreedor ha solicitado esa declaración?, pues ¿les está vedado a los acreedores solicitar dicha declaración en tal plazo?
A buen seguro que al lector sagaz se le ocurrirán más dudas que las que he dejado planteadas en este decálogo y sobre cuya solución vengo trabajando.
El mero planteamiento de las mismas me lleva a concluir, por ahora, que la reforma ha sido, al menos en este punto, apresurada, carente de reflexión y lo que es peor en un parcheo de una Ley, que se supone debe tener por objeto salvar problemas planteados por la Ley reformada, generadora de nuevos problemas.
No hay constancia de que la reforma referida haya sido consultada con los profesionales del Derecho. Y ello es una pena, porque actualmente en España se cuenta con:
- un cuerpo de Jueces de lo mercantil con gran vocación por el Derecho mercantil en general y por el concursal en particular, muy activos en su actividad judicial, en el intercambio de experiencias y en actividades de formación, propias y de otros profesionales del Derecho, que es, incluso en términos económicos, un despilfarro desaprovechar;
- una Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, cuyas aportaciones para cualquier reforma del Derecho mercantil deberían ser siempre imprescindibles;
- una doctrina universitaria especializada en Derecho concursal, con dos magníficas publicaciones, al nivel de las mejores europeas, Anuario de Derecho Concursal y Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, que también debería ser oída en estos casos;
- y unos Colegios Profesionales, relacionados con las profesiones directamente vinculadas con el concurso, ya respecto de deudores y acreedores ya respecto de los administradores concursales, que mucho deberían tener que decir al respecto.
Todos ellos, sin duda, harían un esfuerzo, en tiempos de crisis económica como los actuales, para que sus aportaciones fueran rápidas, sin perder por ello la necesidad de previa reflexión y discusión, y fruto de ellas una reforma concursal no generaría la inseguridad jurídica que, por desagracia, pienso ha supuesto la penúltima que aquí refiero en un aspecto tan puntual de la misma. Esperemos que la última próxima reforma sea más reflexiva y consultada y ayude a resolver estos y otros muchos problemas que plantea un sector tan vivo del Derecho mercantil como es el concursal.
[1] La última recuerdo que se está cocinando en estos momentos tanto en el gobierno como en la oposición, pues el Ministro de Justicia la anunció en el Congreso de los Diputados y la prensa especializada informó acerca de que el principal partido de la oposición trabaja contra el reloj para elaborar su propia propuesta reformadora.
