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30/11/2022. 02:33:57

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¿Era un Texto Refundido lo que necesitaba nuestra legislación sobre insolvencia?

Abogado, Economista, Auditor, Doctor y Profesor Titular Sistema Fiscal Español
Socio Fundador de la Firma Martín Molina Abogados

Pedro había solicitado tantas veces el auxilio de sus vecinos ante la amenaza del lobo que cuando finalmente éste llegó y pudo comerse las ovejas a placer. “¡Que viene el texto refundido!, ¡que viene el texto refundido!” llevaba gritando desde 2015 y cuando finalmente en plena pandemia en mayo de 2020 se ha aprobado, desde el escaso sosiego que ha provocado el trascurso de la vacatio legis, toca plantearse si verdaderamente era esto lo que necesitaba nuestra legislación concursal.

Una semana antes de su aprobación, la extraordinaria y urgente necesidad derivada del COVID-19, había llevado al Gobierno a dictar el Real Decreto Ley 16/2020 que modificaba aspectos concursales y que, convalidado el 13 de mayo, se presentó como proyecto de Ley para recoger las enmiendas de los grupos parlamentarios y convertirse en ley ordinaria en próximas fechas. Además, el Ministro de Justicia anunció la inmediata presentación en el congreso de un anteproyecto de agilización de Justicia digital y sostenible que está llamado a reformar aspectos procesales, también de los juzgados de lo Mercantil y existe un proyecto en trámite para devolver a estos Juzgados la competencia sobre todos los concursos de personas físicas.

Por otro lado, en junio de 2021 vence el plazo para la transposición al derecho español de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos que está llamada a una importante reforma de nuestro derecho de la insolvencia.

Así que, cuando la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo 1/2020 dice que la historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas, parece que esto va a seguir siendo así. Tenemos un texto recién aprobado y una expectativa razonable de que se reforme al menos tres o cuatro veces en los próximos meses.

Por otra parte, en la ingente cantidad de doctrina que se ha generado en los medios especializados desde su aprobación, he podido leer, incluso de la pluma de algunos de los miembros de la ponencia, que determinadas materias que estaban necesitadas de reforma, no se han modificado para no exceder los límites que impone el formato: el Gobierno podía refundir, pero no legislar ex novo; lo que nos lleva a entender que se mantienen en el texto aprobado las necesidades de actualización material de algunas de las instituciones concursales.

Pero, ¿había otras opciones?

El Parlamento, titular del Poder Legislativo, pudo haber aprobado una nueva Ley Concursal por el trámite de Ley ordinaria, que de esta forma sí habría reformado las instituciones necesitadas de revisión, agilizado los aspectos procesales y transpuesto la Directiva.

Si, no obstante, lo que se quería era una delegación legislativa para que el texto partiese del Gobierno y por tanto de la redacción de la sección especial de la Comisión de Codificación, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución, se pudo dictar una Ley de Bases, para que el texto hubiera sido articulado (y no refundido), con las mismas posibilidades de abordar reformas expuestas en el párrafo anterior.

El caso es que el Congreso decidió hacer la delegación mediante Ley ordinaria, 9/2015 y ante el incumplimiento del Gobierno nuevamente por Ley 1/2019 de Secretos Empresariales, y encargar un texto refundido.

El resultado es que ahora tenemos un nuevo texto que es un gran trabajo de reordenación y sistematización de nuestro derecho de la insolvencia, pero que no ha podido abordar algunas reformas materiales que nuestra legislación, nuestro tejido empresarial, y los profesionales que se dedican al mundo del derecho concursal venían demandando desde hace tiempo; y que en los próximos meses se verá reformado en varias ocasiones, lo que, según su propia exposición de motivos, generará de nuevo pérdida de sistemática.

Por otra parte, al tratarse de una norma con rango de ley que ha emanado del Poder Ejecutivo, está sujeta ahora al control jurisdiccional sobre el posible exceso en cuanto a la delegación que prevé el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Si algún precepto hubiese ido más allá de la labor de regularización, aclaración y armonización normativa, la jurisdicción ordinaria podría ahora declarar que tiene rango reglamentario y por tanto, ser contrario al principio de jerarquía normativa si contradice un precepto de rango legal en vigor.

Esta posibilidad genera una gran inseguridad jurídica a la hora de aplicar el nuevo texto y pudo haberse evitado si, en la delegación, cumpliendo la previsión del artículo 82.6 de la Constitución, se hubiese reservado un control adicional a posteriori sobre el texto refundido, en cuyo caso, de conformidad con el artículo 153 del Reglamento del Congreso, en el plazo de un mes, bien por falta de objeciones o bien por informe de la Cámara, se entendería que el Gobierno ha hecho uso correcto de la delegación legislativa.

En el tintero de ha dejado el Gobierno el estatuto del administrador concursal y la cuenta de garantía arancelaria. La falta de un Reglamento, que en 2014 se encargó con un plazo de seis meses, hace que seis años después, preceptos con rango de Ley no hayan entrado en vigor por la incuria del Ejecutivo. ¿Se puede cometer ultra vires por omisión? Estas dos materias quedan nuevamente postergadas por la única disposición transitoria del Real Decreto Legislativo 1/2020, mientras el resto del texto entra en vigor íntegramente y sin transitorias el 1 de septiembre.

Para este viaje no hacían falta tantas alforjas.

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