Como ya sabemos el concurso ha de ser calificado culpable cuando se acredite que la insolvencia ha sido generada o agravada con dolo o culpa grave.
Este mecanismo causal obliga al administrador concursal a probar la relacion causal, algo que evidentemente no es sencillo. Por tanto, el daño causado a la sociedad y derivativamente a los acreedores debe ser imputable a los administradores según la doctrina mayoritaria, exigiendo que dicha imputabilidad sea título de dolo o culpa grave. En definitiva, la calificación culpable del concurso exige que la generación o agravación del estado de insolvencia sea imputable a título de dolo o culpa grave a los administradores, sin conducir automáticamente a la imposición de la responsabilidad concursal.
Debido a esta dificultad probatoria el legislador ha establecido presunciones de culpabilidad que no admiten prueba en contrario, calificando el concurso culpable en todo caso. (La calificación de concurso culpable conlleva unas consecuencias automáticas, como puede ser la inhabilitación, pero la que es más importante, la responsabilidad concursal, no es automática y podría no condenar al administrador al pago de todo o parte de los créditos concursales). Entre estas presunciones encontramos los "incumplimientos contables":
¿Qué es un incumplimiento contable? Incumplir de forma sustancial de la obligación legal de llevanza de la contabilidad. Básicamente sería:
a).- Falta de llevanza de contabilidad.
b).- Irregularidad relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial (supuesto más usual en la práctica).
Estos son algunos supuestos de irregularidades contables relevantes, así como irregularidades que nos se consideran sustanciales y que por tanto no tienen como consecuencia la calificación del concurso como culpable.
Supuestos de irregularidades contables que SI determinan la calificación culpable del concurso:
1.- Doble contabilidad.
2.- Se exige, en todo caso, la llevanza de los libros contables, libro diario, de inventarios y a cuentas anuales, por tanto la falta de llevanza de los mismos supone la culpabilidad. Si disponemos de ellos, pero con graves anomalías, también determina la culpabilidad del concurso.
3.- Es considerada irregularidad relevante la irregularidad que genera confusión sobre la verdadera situación financiera. (contabilidad que no permite el seguimiento de las operaciones realizadas).
4.- Falta de provisión de saldos de dudoso cobro, cuando estos se venían arrastrando desde hacía 3 años, distorsionando con ello los resultados y la situación financiera, pues de haberlos contabilizado habría sufrido pérdidas en lugar de beneficios y estaría en situación de fondos propios negativos. (AP Madrid 17-3-09). En este caso lo arrastró tres años, pasó de pérdidas a beneficios e incluso estaba en fondos propios negativos. Existen situaciones que las consecuencias de la falta de provisión no provocarían tales consecuencias y en mi opinión, so se consideraría una irregularidad relevante.
5.- No reflejar deudas fiscales en el balance y que el importe sea significativo.
6.- Cancelación masiva, sin justificación alguna, de las cuentas a cobrar. (AP. Alicante 27-1-09)
7.-Falta de mención en la Memoria de garantías prestadas a favor de terceros o de sociedades del grupo.
8.- Inclusión en los fondos propios de una partida correspondiente a un aumento de capital que no existió, lo que se efectuó fue un préstamo de accionista, incidiendo directamente en la situación patrimonial de la sociedad.
9.- Simulación de situación patrimonial con consecuencias graves, como por ejemplo consignar partidas de activo como pueden ser cuentas a cobrar con un saldo falso.
10.- Inclusión de facturas de cuantía elevada que no responden en realidad.
Otras actuaciones no enmarcadas en el concepto de irregularidad contable, pero sí muy comunes: Desvío previo al concurso, de la actividad y la clientela a una sociedad distinta, sería un alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores.
Supuestos de irregularidades contables que NO determinan la culpabilidad del concurso:
1.- El incumplimiento de llevar los libros de Actas y de socios no parece determinar la culpabilidad del concurso, ya que nos son propiamente libros contables.
2.- Si la sociedad ha preparado de forma incorrecta el informe de auditoría con arreglo al modelo abreviado, pero no induce a error, esto no se considera irregularidad relevante.
3.- La aplicación de un criterio contable razonable, por más que sea incorrecto, no da lugar a la culpabilidad del concurso.
4.- Disposición de efectivo a favor de administradores, si se ha documentado como préstamos.
5.- La mayoría de las actuaciones relacionadas en el apartado anterior si no son considerados incumplimientos sustanciales y significativos teniendo en cuenta el principio de importancia relativa cuando la variación, en términos relativos es escasamente significativa (JM Barclona n 4, 31-5-06).
Conclusiones:
a) La calificación de concurso culpable no lleva aparejada automáticamente la responsabilidad concursal del pago por parte del administrador de las deudas del concurso. El concurso de mi empresa puede ser calificado como culpable, pero al mismo tiempo únicamente puede que me condenen a una inhabilitación de por ejemplo 2 años, pero no a pagar las deudas del concurso.
b) Respecto a las irregularidades contables, debe tenerse en cuenta el principio de importancia relativa cuando la variación, en términos relativos es escasamente significativa (JM Barclona n 4, 31-5-06).
c) El incumplimiento sustancial se remite también al criterio de imagen fiel (CCom. art. 28 y 34).
Ejemplo de irregularidad contable que no se considera sustancial por parte del juez:
Según la SAP Jaén 15.11.2007 (JUR 2008/93868)." La administración concursal ciertamente considera que el concurso debe de ser declarado culpable, por concurrir además de las circunstancias apreciadas por el Juzgador de instancia, la circunstancia prevista en el artículo 164-2-1º de la Ley Concursal, por cometerse irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, y ello en base a realizarse una apariencia en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2004, que no eran reales, figurando en las mismas un beneficio por importe de 21.674'75 euros, cuando la realidad debía de haber sido pérdidas ascendentes a 1.493.325'25 euros, por haberse incluido una partida de ingreso de 1.515.000 euros, irregularidad relevante, que tras ser analizada exhaustivamente por el Juzgador es rechazada, coincidiendo la Sala con aquél, tras el examen de las actuaciones y pruebas practicadas, esencialmente la documental aportada, ya que si bien es cierto que tal hecho constituye una irregularidad, también lo es que su consignación en el balance y en la memoria, dicho asiento contable podía ser conocido y así también la situación patrimonial de la entidad, ya que en la referida memoria se detallaba dicha partida como factura pendiente.
Pues bien, sentado lo que antecede, resulta difícil sustentar que dicha irregularidad, constituya conducta dolosa o gravemente culposa que por su propia índole lleva inserto el nexo causal que directamente conduce a la agravación o generación del estado de insolvencia. De aquí que no pueda afirmarse que los casos tipificados en elnº 2 del artículo 164 constituyan presunciones iuris et de iure de conductas determinantes de un estado de insolvencia que deban desembocar en la calificación como culpable del concurso, cuando se haya acreditado su presencia".
En este caso, podemos la Audiencia considera que al haber consignado la partida en el balance y en la memoria, como factura pendiente, dicho estado contable podía ser conocido así como la situación patrimonial del deudor.
