Una de las novedades recientemente introducidas en la Ley Concursal (reforma operada por Ley 38/2011) que ha causado más perplejidad es la relativa a la modificación del régimen de la llamada acción directa prevista en el artículo 1.597 del Código civil (CC). Cabe recordar que este precepto otorga a quien pone su trabajo o materiales en una obra contratada a tanto alzado la facultad de dirigirse directamente contra el comitente o dueño de la obra para reclamarle el pago de las cantidades adeudadas por el contratista hasta el límite de lo adeudado por aquél a éste.
Son conocidos los problemas que históricamente ha planteado la cohonestación de esta acción directa con las reglas y principios característicos del proceso concursal en caso de concurso del contratista. Tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, la ya célebre Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 2 de marzo de 2006 estableció el criterio -luego seguido por otras Audiencias Provinciales- de que la acción directa del subcontratista era posible siempre y cuando se hubiera ejercitado en debida forma -aun con carácter extrajudicial- con anterioridad al Auto de declaración de concurso del contratista; por el contrario, si el ejercicio era posterior a la declaración de concurso, entonces dicha acción debía ceder ante la especialidad concursal y el crédito del subcontratista quedaba integrado en la masa pasiva del concurso y sujeto a la par conditio creditorum.
De acuerdo con la referida línea jurisprudencial, ejercitada en forma la acción directa por el subcontratista antes de la declaración de concurso del contratista, era admisible el inicio o la continuación de un proceso judicial contra el comitente ex art. 1.597 CC ante el Juzgado de Primera Instancia territorialmente competente para obtener en su caso una Sentencia favorable que permitiera al subcontratista accionante ver satisfecho su crédito al margen del concurso.
Así las cosas, la reforma concursal que entró en vigor el pasado 1-01-2012 ha introducido por primera vez en la Ley Concursal una previsión expresa acerca de la acción directa del art. 1.597 CC, si bien se limita a establecer una regla de carácter procesal que, lejos de resolver las dudas, plantea nuevos interrogantes sobre la cuestión sustantiva o de fondo. Nos explicamos.
En efecto, los nuevos artículos 50.3 y 51 bis 2 de la LC establecen que desde la declaración de concurso y hasta su conclusión no podrán interponerse demandas ex art. 1.597 CC ante los Juzgados de Primera Instancia y quedarán en suspenso las que estuvieran en curso.
Si bien procesalmente la nueva regla parece clara, la cuestión que se plantea ahora es: ¿puede el subcontratista que ha ejercitado en forma la acción directa antes de la declaración de concurso -de acuerdo con la citada jurisprudencia- hacer valer dicha acción y por tanto su derecho a cobrar directamente del comitente ante los órganos del concurso? Y en caso afirmativo, ¿qué actuaciones puede llevar a cabo el subcontratista para hacer valer dicha acción dentro del concurso?
De seguirse esta tesis cabría, en primer lugar, impugnar el Inventario de bienes y derechos solicitando la exclusión del crédito del contratista concursado frente al comitente, con la correlativa exclusión del crédito del subcontratista de la Lista de Acreedores. Al margen de ello, cabría plantearse si es posible ejercitar la acción directa ante el juez del concurso (lo cual es discutible ya que no se han modificado las reglas de competencia objetiva de los artículos 86 ter LOPJ y 8.1 LC) o si podría el subcontratista ejercitar la acción de separación del art. 80 LC para reclamar el pago directo del comitente.
Otra posible interpretación de la reforma es que el legislador se ha decantado definitivamente por suprimir la acción directa en caso de concurso del contratista, aun cuando el subcontratista la haya ejercitado antes. No obstante, si esta fuera la voluntad del legislador -de manera que el subcontratista quedaría en todo caso integrado en la masa pasiva- no se alcanza a comprender por qué el art. 51 bis 2 LC impone la mera suspensión del procedimiento y no el archivo del mismo.
A la vista de lo expuesto, podemos concluir que el legislador ha querido reforzar el interés del concurso frente al privilegio procesal que supone el ejercicio separado de la acción directa -que ahora ya no será posible al margen del concurso-, si bien se ha dejado escapar la oportunidad de sentar un criterio claro sobre la relación del art. 1.597 CC con la Ley Concursal en el plano sustantivo. A falta de pautas que nos permitan comprender el verdadero sentido y finalidad de la reforma (nada dice al respecto la Exposición de Motivos de la Ley 38/2011), habrá que esperar, como tantas otras veces, a los criterios que sobre el particular adopten nuestros Juzgados Mercantiles.
