La actual crisis económica, derivada de la pandemia producida por el Covid-19, ha obligado a multitud de pequeñas y medianas empresas a endeudarse para poder pagar sus gastos corrientes, sobre todo en los primeros meses pandémicos, a causa de las limitaciones en el desarrollo de su actividad que impusieron las Administraciones Públicas, que supusieron, por ejemplo, el cierre temporal de negocios de hostelería y restauración.
Muchas de estas compañías optaron por solicitar la línea de préstamos que fueron avalados por el ICO, los conocidos popularmente como “préstamos ICO”, impulsados inicialmente por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Dicha norma dispone en su artículo 29º que la “línea para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por entidades financieras” tenía y tiene como finalidad “atender necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, pago de nóminas y a proveedores, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez”.
Lamentablemente, en la mayoría de los casos las entidades de crédito, no satisfechas con el mero aval público y aprovechando la contratación de dichos préstamos por vía electrónica, “colaban” al desesperado empresario de turno el aval de los integrantes del órgano de administración de las compañías solicitantes, que eran a su vez los firmantes de los contratos de préstamo en representación de la sociedad.
Ello ha provocado que muchos de los concursos de PyMEs que se han estado declarando durante este último año y medio, vayan acompañados de concursos de personas naturales empresarias, siendo justamente éstas últimas las que avalaron también los mencionados “préstamos ICO”.
Podemos entender dicha situación como un tanto irónica, ya que los mismos que solicitaron los préstamos para evitar una situación de insolvencia de las compañías que administraban, han acabado pereciendo personalmente un estado de insolvencia que les ha llevado, en algunos casos, a solicitar su propio concurso de acreedores.
Al margen del drama de la gestión de los préstamos avalados por el ICO y avalados también por el órgano de administración de la compañía prestataria, que es merecedor de un artículo propio, me gustaría plantear el grado de culpabilidad concursal que pueden llegar a tener los administradores o responsables de una compañía en sede concursal.
Es decir, hasta qué punto puede llegar a entenderse como culpable por generación o agravación del estado de insolvencia un concurso dónde las cantidades recibidas en concepto de “préstamos ICO” han sido utilizadas para los fines que fueron otorgados (para el pago de los acreedores, entre otros), habiendo conllevado ello dicha generación o agravación del estado de insolvencia, en base a los artículos 442 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante también TRLC), así como en base la jurisprudencia.
Como expongo más adelante, entiendo que en ocasiones podría llegar a darse la calificación fortuita, siempre teniendo en cuenta que este análisis es un mero punto de partida general y no algo aplicable a todos y cada uno de los casos, y siempre que no se den ninguna de las presunciones de culpabilidad iure et de iure y iuris tantum de los artículos 443 y 444 del TRLC.
Como sabemos, el TRLC habla de la generación o agravación del estado de insolvencia siempre que hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores para poder calificar un concurso como culpable, en su artículo 442.
Así lo explica la Sentencia nº 34/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de febrero, en la que define dichas prácticas del siguiente modo:
“La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia, mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes».
En el caso planteado, entiendo que deberíamos partir de la premisa de que no cabría calificar la conducta como dolosa, al haber actuado el empresario de turno con la máxima de que su compañía pudiera cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, por lo que directamente deberíamos centrarnos en el hipotético caso de que hubiere mediado culpa grave en dicha generación o agravamiento de la insolvencia.
Tomo como referencia la Sentencia nº 343/2013 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Sección 1ª), de 24 de mayo, en concreto el siguiente extracto del Fundamento de Derecho Cuarto:
“(…) el que los administradores prescindan de tal previsión y generen gastos excesivos en relación con los previamente calculados – algunos, además, de difícil justificación por su cuantía, como los correspondientes a comisiones debidas a quienes median en la contratación de los deportistas – constituye, (…) la expresión de una grave negligencia que, en la medida en que haya contribuido a causar o agravar la insolvencia de la sociedad – lo que la sentencia recurrida EDJ 2011/389005 declaró probado sucedió, en términos que no cabe revisar en casación por su acusado componente fáctico -, da vida al supuesto descrito en la norma del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio .
Hay que tener en cuenta que el administrador de una sociedad debe desempeñar el cargo con la diligencia de un empresario ordenado y que no se comporta así, sino con grave negligencia, quien gasta más de lo que puede, además, a la vista de las previsiones que él mismo había anticipadamente calculado.
Es cierto que el estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre. (…) Pero, con todo, no cabe entender que don Ambrosio hubiera actuado como, en las mismas circunstancias, lo hubiera hecho un administrador diligente, al gastar más de lo que podía, dado el limitado nivel de ingresos calculados en la temporada a que se refiere la calificación. Hacerlo significaba, en buena lógica, dirigir la sociedad directamente a la crisis.”
Antes de nada, desvelaros que la mencionada Sentencia desestimó el Recurso de Casación interpuesto por D. Ambrosio, Presidente del Consejo de Administración de la concursada, ratificando así su culpabilidad por conducta culposa grave.
La Fundamentación Jurídica de la resolución de referencia se basa en la contraveniencia de los deberes de diligencia del empresario, papel en este caso encarnado por D. Ambrosio, y como ello afecta directamente a la calificación del concurso en cuestión. Sobre todo, centra el discurso en la nefasta previsión económica llevada a cabo, que conllevaba a un gasto superior al ingreso, por lo que considera el Juzgador que el Presidente no fue diligente con respecto a su gestión, siendo ésta misma la que causó o agravó la insolvencia de la compañía que administraba.
Si contraponemos el supuesto de hecho de dicha Sentencia con el ejemplo expuesto al principio del presente artículo, el del empresario que debido a las medidas restrictivas tomadas por las Administraciones Públicas debe cerrar parcial o totalmente su local de negocio, nada tiene que ver. Al fin y al cabo nos estamos refiriendo a un empresario que no dispone de otra vía que la de solicitar un “préstamo ICO” para poder mantener a flote su compañía, una compañía la cual su actividad económica está del todo o casi inoperativa, no por una causa propia, sino por una causa sanitaria y unas restricciones que impiden su desarrollo económico en todo el territorio nacional.
Por lo tanto, estamos hablando de una situación límite, en la que seguramente la diligencia empresarial dictaminaba el endeudamiento ante unas restricciones que en un principio, en marzo de 2020, únicamente iban a estar vigentes durante 15 días, por lo que las hipotéticas previsiones hechas por el empresario de turno, podían tener sentido. Incluso, posteriormente, ante las sucesivas prórrogas y modificaciones de las restricciones, pudo llegar a ser lo más diligente, ya que seguramente, muchos otras compañías de su mismo sector hicieron lo mismo. Obviamente, cada caso es un mundo.
Considero pues, que ésta es una cuestión que se debe de tener en cuenta en las piezas de calificación de concursos de personas jurídicas (y físicas), en las calificaciones de aquellos concursos en los que la insolvencia se hubiere ocasionado a causa de las restricciones impuestas sobre su respectiva actividad económica por parte de las Admnistraciones Públicas, ya que como se ha destacado primaba la desesperación e incertidumbre en los que se tomaron dichas medidas.
Además, la finalidad de los “préstamos ICO”, como se ha expuesto al principio, no era otra que cubrir “necesidades de liquidez” puntuales, cuestión que resultó efectiva para algunas compañías y que a otras, en cambio, la asunción de dicho pasivo generó o agravó su insolvencia.
