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La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LECO) presta más atención a la determinación y protección de los acreedores y sus créditos que a la determinación y protección de la masa activa del concurso.
Desde un primer momento, se echaron en falta preceptos que permitieran a los interesados en el concurso, en especial a la administración concursal y concursado, accionar de forma rápida y efectiva para conservar, mantener e incrementar la masa activa.
Por ejemplo, para accionar frente a terceros reclamando créditos debidos al deudor común, la LECO obliga a interponer demanda fuera del juzgado que tramita el concurso, condición ésta que dificulta, cuando no frustra, la consecución de la finalidad primera del procedimiento concursal -dar satisfacción a los acreedores-, pues tales reclamaciones no son juzgadas por el juez del concurso, que es el que está en mejor posición para conocer de la situación de la concursada. Además esos procedimientos externos son resueltos sin tener en cuenta el momento procesal del concurso, provocando que la necesaria liquidez llegue la mayoría de las veces demasiado tarde a la empresa concursada.
Las sucesivas reformas de la LECO no han sido aprovechadas por el legislador para enmendar estas circunstancias.
No obstante, con la última reforma de 10 de octubre de 2011 se han venido a introducir algunos preceptos que tratan de facilitar la realización de bienes del concursado para obtener numerario con el que atender el pago a los acreedores y la recuperación de bienes que emplear en la actividad económica del concursado. Entre esos preceptos se encuentra el artículo 59 bis, intitulado "Suspensión del derecho de retención", que aquí comentamos.
Siguiendo la estela del Auto del Juzgado Mercantil de Granada de fecha 13 de abril de 2010 esta norma suspende durante la tramitación del concurso el derecho que puedan tener terceros a retener en su poder bienes o derechos, y, puesto que no hay razón para excluirlo, debe incluirse entre esos bienes el numerario propiedad del concursado.
El ejercicio por terceros del derecho de retención sobre bienes muebles siempre dificulta gravemente la formación del inventario, su valoración, conservación, enajenación o explotación en el interés del concurso. Y en caso de que el derecho a retener recaiga sobre numerario, es aún menos razonable, dada la situación de iliquidez que padecerá la entidad concursada. Paradigma de estas retenciones dinerarias son las practicadas a modo de garantía por las promotoras a las constructoras, dichas sumas son propiedad del concursado y quedan en poder del promotor, quien a menudo no tiene un derecho de los calificados por la LECO como privilegiado sino que a lo sumo son titulares de derechos contingentes.
La suspensión del derecho de retención en tales casos es, por tanto, coherente con el texto y los principios informantes de la LECO, pues busca que esos recursos en manos de terceros puedan ser explotados o incluso enajenados en beneficio de los intereses del concurso con más facilidad, y por tanto, ha de ser valorada positivamente.
Ahora bien: la cuestión siguiente es cómo obtener la posesión efectiva de esos bienes en manos de terceros, pues nótese que la LECO no obliga a éstos a poner al concursado en posesión de los bienes y derechos. Tendrán que ser requeridos esos terceros para que procedan a entregar los bienes o derechos retenidos, acción que puede ser verificada por la administración concursal, vía extrajudicial o judicial, a través del propio juzgado que conoce del concurso, de acuerdo con el artículo 43.1 LECO; pudiendo incluso, caso de no ser atendido el requerimiento, el acreedor ver perjudicado su derecho de crédito pues podría pretenderse, al amparo del artículo 92.7º LECO, que su derecho de crédito sea degradado a la condición de subordinado en vista su mala fe contractual.
Otra objeción: esta positiva suspensión del derecho de retención se encuentra limitada, pues contiene una excepción (apartado 3): no afecta a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, laboral, tributaria y de seguridad social, medida adoptada por la situación económica coyuntural, pero que supone una merma importante para los fondos del concurso y un privilegio frente al resto de acreedores concursales e incluso frente a los titulares de créditos contra la masa.
