Este capital principio configurador del Derecho Concursal se encuentra en una situación muy delicada, como consecuencia de diversas modificaciones legislativas dirigidas a privilegiara cualitativa y cuantitativamente a determinados acreedores, en perjuicio de la gran mayoría de los que integran el grupo de los ordinarios. Se dificultan con ello, también, soluciones de convenio, en contra de otros principios medulares de la nueva Ley Concursal.
No me gustaría ser par condicio creditorum en los tiempos que corren. Me explico.
Tras casi dos siglos de vigencia del ya extinto ordenamiento jurídico concursal, se puso de manifiesto que uno de los pilares fundamentales de la estructura arquitectónica del nuevo sistema concursal, había de ser la tutela del citado principio de la par condicio creditorum. Así, de forma pomposa, el legislador concursal, en la Exposición de Motivos de la nueva Ley, subraya que la finalidad esencial del concurso es la satisfacción de los acreedores. Destaca también el legislador concursal que una de las innovaciones más importantes que introduce la Ley es la reducción drástica de los privilegios y preferencias a efectos del concurso, considerándose que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas.
Pues bien, no habiendo aún transcurrido cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, el legislador ha dado dos estocadas letales al citado principio configurador del procedimiento concursal. Una de ellas ya se ha materializado, y la otra se encuentra en camino, de forma decidida y prácticamente irreversible.
La primera, ha sido asestada mediante la reforma de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, reguladora del mercado hipotecario, llevada a cabo por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (BOE 8-12-2007). Como consecuencia de esta reforma (vid. art. 12 de la Ley, que modifica el art. 4.2 de la Ley 2/1981), las hipotecas inscritas a favor de entidades financieras sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 LC, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución del gravamen. Es decir, mediante esta reforma, el legislador otorga un tratamiento preferente a las entidades financieras, en tanto que, a diferencia de cualquier otro acreedor, sólo será posible rescindir una hipoteca en favor de aquellas entidades cuando se acredite la existencia de fraude en su constitución. Para el resto de los acreedores, como decimos, y como consecuencia de la derogación del calificado por el propio legislador concursal como perturbador sistema de nulidad de los actos del deudor realizados en el período de retroacción de la quiebra (art. 878 Ccom), el simple perjuicio para la masa activa que entrañe cualquier acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, es causa de rescisión, ex art. 71 LC, insisto, aunque no hubiera existido intención fraudulenta.
La segunda, que, como decíamos, se encuentra en ciernes, consiste en la modificación proyectada del artículo 91.4º LC, mediante el Proyecto de Ley sobre concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares (Proyecto de Ley publicado el 8 de septiembre de 2006 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales). Esta modificación, que tiene por objeto dar cumplimento a la disposición final 33ª de la Ley Concursal, como decimos, modifica el actual apartado 4º del artículo 91, relativo al privilegio general de los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social. Como consecuencia de la fuerza expansiva que el legislador concursal ha dotado al principio de la par condicio creditorum, de forma prácticamente unánime, los nuevos juzgados de lo mercantil y las audiencias provinciales especializadas, vienen interpretando dicho artículo en el sentido de excluir, a efectos del cálculo del 50% de los citados créditos que ostentan carácter de privilegio general, tanto a los intereses, de la clase que sean, como a las multas y demás sanciones pecuniarias. Consideran, así mismo, la práctica totalidad de los tribunales que los recargos son créditos de carácter subordinado, ex art. 92.4º LC.
Pues bien, el referido Proyecto de Ley modifica el citado art. 91.4º LC en el sentido de que la base de cálculo para el privilegio general de los créditos de Derecho público y de la Seguridad Social, se debe determinar sumando todos los conceptos por los que sean acreedores la Hacienda Pública y la Seguridad Social; esto es, deben incluirse en ese cálculo los créditos que tengan la calificación de privilegios especiales, los que ostenten el privilegio general del número 2º del mismo artículo 91 LC y, también, los subordinados.
Y el mismo Proyecto de Ley lleva a cabo una segunda modificación consistente en que la limitación de hasta el 50% del importe de los créditos de Derecho público y de la Seguridad Social sólo es aplicable a situaciones de convenio, exceptuándose, por lo tanto, el caso de terminación del concurso por liquidación. En torno a esta última cuestión, es también unánime la doctrina sentada por los juzgados de lo mercantil y por las audiencias provinciales en el sentido de que no cabe una reclasificación de los créditos de la Hacienda Pública en el supuesto de que el concurso no discurra por la fase de convenio sino por la de liquidación, habida cuenta que la clasificación de los créditos queda fijada de forma inalterable con la lista definitiva presentada en virtud del informe de los administradores concursales y las impugnaciones resueltas.
Sin duda, un duro golpe para los acreedores ordinarios, en tanto que dicha modificación amplía cuantitativa y cualitativamente los créditos privilegiados, lo que entraña inexcusablemente una disminución del activo con el que finalmente se haga pago a los acreedores ordinarios. Es, en definitiva, la quiebra del sistema, por el notable quebranto que dichas modificaciones implican para el capital principio de la par condicio creditorum. Lo curioso de todo es que el Ministerio de Justicia justifica las pretendidas modificaciones señalando que las mismas implican recoger "una interpretación auténtica de los criterios de clasificación de los créditos públicos en sede concursal que ya se deducían de la propia Ley Concursal, como es el reconocimiento del carácter privilegiado de los recargos o la fórmula de cálculo del porcentaje de reducción del privilegio en caso de convenio". La simple lectura de los preceptos afectados arroja, sin lugar a dudas, la conclusión de que dicha justificación no encuentra soporte argumental alguno.
A todo lo anterior se añade el fracaso de los mecanismos articulados por el legislador concursal para adelantar en el tiempo la declaración de concurso, y evitar así que el deterioro del estado patrimonial del deudor impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores. Como sucedía antes de la entrada en vigor de la LC, los deudores que acuden al concurso son pocos y la mayoría lo hacen cuando la situación es prácticamente irreversible. En este contexto, los convenios de continuación son imposibles, impidiéndose la salvación o el saneamiento de las empresas, con claro quebranto para el interés de los acreedores, en especial, de los que no cuentan con privilegios en el concurso, esto es, de los ordinarios.
Tampoco ayuda a estos acreedores ordinarios la suavización del régimen de responsabilidad de los administradores sociales. En este se sentido se orienta la reforma legislativa dada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, a los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, restringiendo el ámbito objetivo de la responsabilidad de los administradores sociales que incumplen la obligación de convocar junta general para disolver y liquidar ordenadamente la mercantil cuando concurre causa legal de disolución, en especial, por pérdidas significativas. Y en la misma línea se ubica la más reciente doctrina jurisprudencial que sitúa a dicha responsabilidad de los administradores en la órbita de la responsabilidad extracontractual, en lugar del marcado carácter sancionador que hasta el año 2006 le había conferido sin fisuras la propia jurisprudencia. Y por último se complica también la situación del acreedor ordinario con la interpretación que algunos tribunales confieren a la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC, en el sentido de tratarse de una responsabilidad resarcitoria de daños, de forma que para que los administradores sociales puedan ser condenados, en el incidente de calificación del concurso, a pagar el déficit patrimonial resultante de la liquidación concursal, es preciso acreditar, además del dolo o la culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, el nexo de causalidad entre dicha actuación y el referido déficit.
En fin, en un brevísimo espacio de tiempo -sobre todo, si se compara con el período que necesitó llevar a buen término la tan deseada reforma de la legislación concursal-, el legislador ha colocado a la Ley Concursal en una grave situación de zozobra, como consecuencia de las medidas adoptadas y proyectadas, notablemente perjudiciales para el fundamental y configurador principio de la par condicio creditorum.
Lo dicho, no me gustaría ser acreedor ordinario en los tiempos que corren.
