La Ley 22/2003, de 9 julio, Ley Concursal (RCL 20031748) diferencia varios tipos de créditos a efectos de su clasificación: privilegiados, ordinarios y subordinados.
La calificación de un crédito como subordinado queda recogida en el artículo 92 de la Ley. Los créditos allí comprendidos tienen ex lege esa consideración. Son 7 los supuestos (6 hasta la reforma de marzo de 2009) que constituyen créditos subordinados. Me centraré en el supuesto 2º: "2º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el número 1º del artículo 91 cuando el concursado sea persona natural."
El concepto de persona especialmente relacionada con el deudor queda recogido el artículo 93. Se trata de los más allegados al deudor, profesional o personalmente, a los que se les presume conocimiento real de la situación económica del concursado.
- Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural:
- El cónyuge del concursado o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
- Los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior.
- Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.
- Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:
- Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera.
- Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
- Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado.
- Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.»
Esta regulación plantea la idea de que socios, administradores o familiares cercanos del concursado conocen su verdadera situación. Pero el legislador español no sólo considera que conozca la situación, el régimen que se aplica a estos créditos supone en toda regla un supuesto de desconfianza legal del legislador hacia estos acreedores. Si bien es lógico tener un plus de desconfianza hacia los créditos a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor, el legislador español la ha llevado hasta el extremo, ya que se establece una presunción iuris et de iure para todos los supuestos salvo para el de cesionarios o adjudicatarios de créditos. Y la subordinación del crédito es, de facto, una sanción sin posibilidad de recurso.
El legislador español le otorga automáticamente la peor posición posible, cuando se podría haber optado por otras soluciones: Si realmente el negocio jurídico es digno de desconfianza, hubiese resultado más justo otorgar la posibilidad de deshacerlo, mediante una acción de reintegración, por ejemplo, que colocar al acreedor directamente a la cola de los cobros. Es la solución aplicada por el derecho alemán (Véase "Algunas deficiencias de la ley concursal ante la insolvencia de la persona física", de Matilde Cuena Casas [BIB 20091476]). Se trata de una subordinación ex lege: la subordinación del crédito se produce en todo caso, sin atender al comportamiento del afectado, si actuó de buena o de mala o fe, o si en el momento de declararse el concurso continúa teniendo algún tipo de relación con el concursado. Lo lógico hubiese sido que el legislador concediese, al menos, la posibilidad de probar la buena fe, o el desconocimiento de la situación real.
Tirando un poco más del hilo, nos podemos encontrar ante supuestos de matrimonios que durante su vigencia se ayudan precisamente cuando la situación económica es mala, para evitar el concurso, otorgando uno de ellos un préstamo a favor del otro. Pues bien, aunque ese matrimonio se disuelva, aunque los cónyuges no se hablen, ni se miren, si en el plazo de dos años desde que se hizo el préstamo el prestatario entra en concurso, el crédito pasa a ser automáticamente subordinado. Es decir, al excónyuge se le cuelga la etiqueta de sospechoso.
Incluso aunque el acreedor haya sido engañado (en el sentido más económico de la palabra) por su ahora ex pareja tiene que soportar que su crédito se vaya a última fila.
El Derecho, cuya finalidad debería ser dar respuesta y cobertura jurídica a situaciones reales, parece ciego en muchos casos.
