Acaba de entrar en vigor una nueva modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (Ley Concursal), operada por medio del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
La iniciativa, de nuevo con el instrumento normativo del Real Decreto-ley, procedente del Ministerio de Economía y Competitividad y no de Justicia, se presenta como una de las más atrevidas en materia concursal en los últimos años.
Más del 90 por ciento de los concursos de acreedores en España van a liquidación, lo que se aleja del espíritu de nuestra legislación concursal, que fue precisamente procurar la continuidad de las empresas y el mantenimiento de su actividad productiva. La legislación concursal ha experimentado varias reformas, desde su entrada en vigor en septiembre de 2004, si bien ninguna ha logrado corregir esta tendencia.
Durante los últimos cuatro años, el legislador ha diseñado nuevas herramientas de refinanciación como el artículo 5bis (conocido como preconcurso o comunicación de prórroga concursal) introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, o el todavía más reciente expediente de acuerdo extrajudicial de pagos (más conocido como "mediación concursal") con la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en vigor desde el pasado mes de octubre de 2013.
La nueva reforma, de significativa complejidad y con un destacado componente financiero, persigue facilitar la refinanciación de la deuda de empresas viables, a fin de evitar su concurso, eliminando rigideces presentes hasta el momento. Se aprueba tras una serie de concursos de acreedores mediáticos, que han evidenciado imperfecciones del sistema que se tratan de solventar.
El Real Decreto-ley 4/2014 incide sobre la fase preconcursal, modificando los trámites y requisitos de las soluciones pre-concursales ya existentes e introduciendo nuevos elementos, a fin de acercar nuestra regulación a la del derecho anglosajón (schemes of arrangement).
En primer lugar, se modifica el artículo 5 bis, fortaleciendo la protección del deudor que acude al llamado "preconcurso" o comunicación de prórroga concursal (o comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o la adhesión a una propuesta anticipada de convenio). Se contempla la posibilidad de tramitarlo con carácter reservado, lo que implicará que no se le dará publicidad en el BOE y en el Registro Público Concursal (que se puso en funcionamiento por el Ministerio de Justicia a principios de marzo de 2014 en el portal gratuito www.publicidadconcursal.es). La amplia publicidad de los preconcursos, a diferencia de lo previsto en el derecho comparado, venía dificultando la refinanciación de las compañías en esa fase previa, pues el conocimiento de preconcurso tenía un impacto negativo en clientes, bancos y proveedores de la empresa concernida. Parece razonable pensar que el deudor solicitará la reserva al menos hasta alcanzar los quórums de aprobación, a salvo el caso que acuda al mecanismo de mediación concursal y acuerdo extrajudicial de pagos.
Se prohíbe la iniciación o continuación de ejecuciones frente al deudor durante los tres meses de tramitación del preconcurso (automatic stay), siempre y cuando dichas ejecuciones afecten a bienes necesarios para la continuidad de la actividad del deudor en preconcurso o cuando, siendo promovidas por un banco, dicho deudor acredite que cuenta con el apoyo por escrito del 51 por ciento de acreedores financieros para tramitar el preconcurso (standstill), con su expreso compromiso de no iniciar ejecuciones. Se protege al deudor en preconcurso, de este modo también, de las ejecuciones de acreedores hipotecarios o con garantía real que dificultaban en la mayoría de los casos la eficiente tramitación del preconcurso instando ejecuciones singulares que despiezaban los activos de la compañía. Los apremios administrativos promovidos por la Agencia Tributaria, la Seguridad Social y otros acreedores públicos, sin embargo, no se verán afectados por el preconcurso. No se consideran bienes necesarios para la continuidad de la actividad las acciones o participaciones en el capital social de sociedades de exclusiva tenencia de activos, lo que puede determinar reestructuraciones de estas sociedades previas al concurso. Se ha sugerido ya que la suspensión de ejecuciones debiera alcanzar a todos los activos del deudor.
En segundo lugar, con ocasión de la reforma, se modifican los requisitos formales de aprobación de los acuerdos clásicos de refinanciación (acuerdos masa o plurales) protegidos de la rescisión concursal al amparo de la regulación precedente, introduciendo un requisito más laxo, de certificación de auditor de cuentas sobre la concurrencia de las mayorías necesarias (sigue siéndolo el 60 por ciento del pasivo del deudor), que reemplaza al anterior complejo y no exento de polémicas del informe del experto independiente, que se convierte en algo meramente facultativo para el deudor. Sigue siendo precisa, asimismo, la formalización en escritura pública con explicación de la causa y alcance de las medidas incluida en el acuerdo de refinanciación. La regulación de estos acuerdos se traslada del derogado art. 71.6 a un nuevo artículo 71bis de la Ley Concursal.
El informe de experto independiente seguirá siendo necesario si luego se pretende una capitalización de deuda o una emisión de valores y se quiere invocar la calificación culpable del concurso de quienes se nieguen sin causa razonable a ello.
En dicho precepto se contiene, asimismo, una nueva categoría de acuerdos de refinanciación también protegidos de la rescisión concursal (denominados acuerdos singulares), a modo de puerto seguro, pero sin necesidad de contar con mayorías de pasivo, siempre y cuando mejoren la posición patrimonial del deudor permitiendo la superación del estado de insolvencia a través del reequilibrio de su fondo de maniobra y concurran determinadas condiciones en su contenido: (i) que incremente la proporción de activo sobre pasivo, (ii) que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente, (iii) que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los 9/10 del valor de la deuda pendiente ni de la proporción de garantías sobre la deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo, (iv) que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo no exceda en más de 1/3 del de la deuda previa, y (v) que se formalice en escritura pública con constancia expresa de la causa de las medidas incluidas en el acuerdo. Los requisitos:
La reforma aporta incentivos a la consecución de acuerdos de refinanciación. Así, por ejemplo, no sólo mantiene el beneficio ya introducido con ocasión de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, calificando como créditos contra la masa el 50 por ciento de nuevos ingresos de tesorería (fresh money) concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, lo que otorga, en caso de ulterior concurso de la empresa, cierta preferencia de cobro a los acreedores intervinientes en el acuerdo de refinanciación sobre los demás créditos concursales. No se ha modificado, empero, la previsión legal que permite, en los créditos contra la masa, alterar la regla del vencimiento en ciertos casos.
Se introduce la presunción de que, salvo prueba en contrario, dichos acreedores no serán considerados administradores de hecho del deudor en caso de concurso, en clara alusión a preocupaciones de entidades que refinanciaban compañías en situaciones de distress.
Se incentiva, asimismo, la capitalización de créditos y emisión de valores en el marco de un acuerdo de refinanciación no atribuyendo, por un lado, a los acreedores que accedan a convertir sus créditos en capital social del deudor la consideración de "personas especialmente relacionadas con el deudor", evitando de este modo la calificación de sus créditos como subordinados, y, por el otro, introduciendo una nueva presunción de culpabilidad del concurso para los deudores y sus administradores de hecho y de derecho que se hubieran negado sin causa razonable a esta capitalización o emisión de valores, frustrando así la consecución del acuerdo de refinanciación.
Se establece, finalmente, un nuevo régimen de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación más flexible y con tramitación urgente, que sigue conteniéndose en la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, con cambios relevantes. Se reduce la mayoría necesaria para homologar judicialmente los acuerdos de refinanciación (del 55 por ciento al 51 por ciento de pasivo financiero ahora). Ya no se hace preciso que el acuerdo venga respaldado por el 60 por ciento del pasivo del deudor para que sea irrescindible, pues la simple homologación ya confiere tal carácter sin necesidad de quórums adicionales. Tales quórums sí serán precisos para la extensión de determinados efectos vinculantes a acreedores disidentes o no partícipes.
Para la homologación, el juez se limitará a verificar la concurrencia del referido quórum del 51 por ciento, debidamente acreditado mediante certificación del auditor de cuentas, y su decisión se publicará en el Registro Público Concursal y en el BOE, desplegando efectos vinculantes frente a terceros y, en particular, frente a acreedores disidentes o no partícipes, a modo de cram-down, a partir del día siguiente, siempre y cuando se cumplan determinados quórums regulados por la nueva Disposición Adicional Cuarta (estándar, reforzado, muy reforzado).
Así, por ejemplo, las esperas hasta 5 años serán vinculantes a terceros sólo cuando el acuerdo de refinanciación homologado venga suscrito por el 60 por ciento del pasivo financiero (entendiendo por tal cualquier endeudamiento financiero). El mismo quórum será preciso para la conversión de deuda en préstamos participativos con vencimiento inferior a 5 años. Por el contrario, un quórum reforzado del 75 por ciento se hará preciso para imponer a terceros esperas de entre 5 y 10 años, conversión de deuda en préstamos participativos con vencimiento entre 5 y 10 años, todo tipo de quitas, capitalización de deuda y daciones en pago, figura esta última que pasa a ser una nueva posibilidad en el marco de acuerdos de refinanciación preconcursal, como ya también lo es en la recién introducida mediación concursal.
Todavía más novedosa es la extensión de los efectos vinculantes de la homologación judicial a los acreedores financieros con garantía real, siempre y cuando, los anteriores quórums vengan reforzados por un 5 por ciento adicional.
El Banco de España ha hecho públicos, mediante simple comunicación, unos criterios para la dotación de provisiones por riesgos derivados de operaciones de refinanciación que se formalicen conforme a la nueva normativa, dejando a criterio de cada banco la determinación de la provisión a dotar, en función de las posibilidades de cumplimiento del acuerdo de refinanciación y su evolución, lo que sin duda puede determinar un incentivo contable en los bancos a otorgar más crédito a esas compañías, al liberar provisiones.
La reforma merece una muy positiva valoración, al prestar efectiva atención a los problemas prácticos que estaban de hecho bloqueando la formalización de acuerdos de refinanciación. Habrá que esperar a su aplicación práctica para calibrar su bondad en la consecución del objetivo de auxiliar a compañías con elevado endeudamiento.
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