Una de las particularidades del Derecho Concursal español en comparación con el resto de los países de la Unión Europea, es la inclusión dentro de la vía civil – y no de la penal -, de la llamada sección de calificación, donde se enjuician una serie de conductas que pueden dar lugar a la calificación culpable del concurso.
Esta peculiaridad ha sido reconocida en el reciente Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el pasado 14 de enero, al afirmar que “la Directiva no contiene previsiones específicas en materia de calificación del concurso, dado que se trata de una institución que no tiene reflejo en el resto de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, en los que, por el contrario, se encuentra muy desarrollado el Derecho penal de la insolvencia, con funciones parcialmente semejantes a las de la calificación”.
Ahora bien, que exista una sección de calificación para enjuiciar conductas en vía civil, no implica que dichas conductas no puedan ser constitutivas de delito y ser enjuiciadas en sede penal.
El único límite entre ambas jurisdicciones, recogido tanto en la legislación Concursal como en el Código Penal, es la regla de no vinculación de la sección de calificación al orden jurisdiccional penal, de manera que los jueces de la jurisdicción penal son plenamente independientes para enjuiciar conductas que ya hayan sido examinadas por los tribunales dentro de la sección de calificación.
En el artículo 443 del texto refundido de la Ley Concursal dedicado a los “supuestos especiales” de calificación culpable del concurso destacan, por ser ambas merecedoras de reproche penal, las dos primeras conductas:
1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Aunque ambas conductas pueden parecer idénticas, lo cierto es que existen una serie de diferencias que pasamos a analizar:
La primera de ellas reside en el límite temporal para apreciar ambos comportamientos, debido a que el alzamiento de bienes puede originarse tanto antes como después de la declaración de concurso sin existencia de umbral alguno de años, mientras que la salida fraudulenta de bienes se encuentra limitada a los dos años anteriores de la fecha del Auto de declaración de concurso para su apreciación.
Otro de los motivos por los que distinguimos el alzamiento de bienes y la salida fraudulenta reside en la intención por parte del deudor de perjudicar a los acreedores.
En el alzamiento de bienes, el deudor es plenamente consciente de que con sus actos está disminuyendo su patrimonio, ocasionando un grave perjuicio a los acreedores. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo introdujo la “clandestinidad” como elemento justificativo para que la acción del deudor sea calificada como alzamiento de bienes.
Sin embargo, en la salida fraudulenta de bienes no es necesaria la clandestinidad sino un carácter fraudulento, de manera que no es necesario que el deudor tenga intención de perjudicar a los acreedores, bastando únicamente su conocimiento del perjuicio que causa a los mismos.
Una vez analizadas estas dos presunciones, es interesante destacar su incidencia en el Derecho Penal.
El alzamiento de bienes recogido en el artículo 257.1 del Código Penal tiene una definición idéntica a la conducta de alzamiento en sede concursal anteriormente comentada. Para su apreciación en sede penal, el alzamiento de bienes requiere de una serie de elementos en su ejecución, que son:
- Previa existencia de un crédito contra el deudor.
- Ocultamiento o destrucción de sus bienes.
- Disminución del patrimonio del deudor que imposibilita o dificulta el cobro a sus acreedores.
- Ánimo del deudor de perjudicar a sus acreedores.
Acerca de si el nacimiento de la insolvencia en el deudor debe incluirse dentro de los elementos del tipo, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo –STS 583/2018-, establece que para la consumación el delito de alzamiento de bienes, “no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente.”
Esta insolvencia aparente consiste en ocultar bienes para configurar una apariencia irreal de insolvencia, pese a que el patrimonio del deudor es suficiente para abonar sus deudas.
Finalmente, llama poderosamente la atención la situación originada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo pues, no habiendo previsto el legislador en nuestra normativa concursal el concepto de insolvencia aparente, este sea introducido en sede penal.
