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26/05/2022. 03:53:39

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Breves consideraciones relativas al contrato de Build to rent o Forward Funding

Abogado y Executive MBA. Socia directora de SANDIN ABOGADOS. Real Estate.
www.sandinabogados.com;
@SandinAbogadosRE

Según EUROSTAT, el 23,8% de los ciudadanos españoles vivía en alquiler en 2019, y esta cifra alcanzará el 30% en los próximos años. Uno de los mecanismos jurídicos que lo hará posible son los contratos Build to rent (BtR), también denominado Forward Funding.

En el BtR el vendedor-promotor se compromete a transmitir al comprador-inversor una promoción futura que tendrá una determinada rentabilidad que se materializará a través del alquiler, de modo tal que el comprador-inversor adquiere un edificio construido con determinadas calidades, completamente arrendado, y que genere una concreta rentabilidad. El BtR puede ser de vivienda (libre y pública), así como de otros usos más allá del residencial, desde espacios co-living, a residencias de estudiantes o de personas mayores, hasta oficinas, o incluso de uso mixto como co-woking y residencial.

El contrato puede adoptar múltiples modalidades. La más habitual es aquélla en la que el promotor transmite el solar de su propiedad o sobre el que ostenta un derecho de adquisición y un proyecto a ejecutar en él, aportando el inversor la financiación necesaria para llevarlo a cabo a cambio de recibir el edificio con una determinada rentabilidad.

No existe una regulación nacional ni internacional de esta figura contractual, que es atípica, por lo que estaremos a la autonomía de la voluntad de las partes (art.1255CC). Si bien, incluye distintos elementos pertenecientes a diversas figuras contractuales típicas como la compraventa de obra futura, el préstamo promotor, la promoción delegada (art.17.4LOE), la ejecución de obra “llaves en mano”, el arrendamiento de servicios e incluso, el de agencia si por mutuo acuerdo de las partes, el vendedor-promotor asume parte del riesgo empresarial de la promoción.

Por tanto, en la interpretación y cumplimiento del contrato habrá que estar a sus estipulaciones, a la voluntad de las partes, y supletoriamente será de aplicación la legislación relativa a la/s figura/s contractual/es con la/s que presenta mayor similitudes, priorizando la regulación del contrato dominante sobre el resto.

Lo más relevante del contrato BtR es la configuración de las distintas posiciones de las partes, el promotor inmobiliario y el inversor que se limita a invertir en inmuebles para obtener una rentabilidad determinada ajeno a las funciones y responsabilidades del promotor. Sin embargo, como veremos, en la práctica podrían llegar a confundirse dado que el comprador-inversor controla en mayor o menor medida la promoción, construcción y arrendamiento de las edificaciones ejecutadas por el vendedor-promotor. Tal confusión también puede traer su causa en la legislación aplicable. Así, el BtR se apartaría de lo establecido en los arts. 9.1 y 9.2.a) de la LOE, en la medida en que en él la transmisión del solar y de las obras por accesión, se hace desde el inicio del contrato, por lo que, el promotor no ostenta la titularidad legal ni registral del solar sobre el que construye.

De lo anterior, resulta la relevancia de tres elementos del contrato: el objeto, la limitación de responsabilidad (riesgo promotor) y las garantías del cumplimiento.

EL OBJETO DEL CONTRATO.

Consistente en una edificación con una determinada rentabilidad que se materializa a través de los contratos de arrendamiento. 

Inicialmente el comprador-inversor adquiere el solar y por accesión (art.353CC) las obras que el vendedor-promotor promueve, ejecuta y alquila en nombre del comprador-inversor.

El solar y su posesión se transmiten desde el inicio al comprador-inversor quien autoriza al promotor a acceder al solar para ejecutar el proyecto configurándose como un servidor de la posesión ajena o mero tenedor (arts. 444CC y SSTS 7653/1986, de 30.10.1986, nº4329/1992, de 30.05.1992).

Estamos ante un compraventa de cosa futura por lo que cobra especial relevancia el clausulado del objeto en el que debe quedar determinado técnicamente el proyecto, sus características y calidades, así como su destino, a cuyo fin, deberá también incluir las rentabilidades esperadas o criterios para su determinación o cálculo, la renta y demás términos y condiciones a suscribir con los futuros arrendatarios, e incluso el modelo de contrato de alquiler. Arts. 1261 y 1273CC.

LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD. EL RIESGO PROMOTOR.

Vendrán determinados por el alcance de la intervención del comprador-inversor en el diseño del proyecto, durante el proceso constructivo y en la gestión. Por este motivo es importante que del clausulado del contrato resulte una nítida distinción de ambas figuras, siendo el vendedor-promotor el que asume las responsabilidades civiles por daños materiales ocasionados en el edificio del art.19 LOE, frente al comprador-inversor y inquilinos futuros, o la solidaria con los demás agentes de la construcción (art.17.3LOE).

También desde el punto de vista contractual, el vendedor-promotor es responsable frente a los distintos agentes del proceso constructivo, lo cual adquiere relevancia para el comprador-inversor si aquél no cumpliera sus compromisos de pago con éstos (arts. 1544, 1588, 1923 y 1927CC), sin que ello impida pactar la cesión de dichos contratos a favor del comprador-inversor, en caso de incumplimiento del contrato BtR.

GARANTÍAS DEL CUMPLIMIENTO.

A diferencia del préstamo promotor, en BtR el comprador-inversor que financia el proyecto, es propietario del mismo desde el inicio, por lo que no requiere de garantía hipotecaria para el caso de incumplimiento. Sin embargo, dada la prohibición de la venta en garantía o pacto comisorio (arts. 1859 y 1884CC) que rige en nuestro derecho civil, el contrato deberá prever garantías de cumplimiento, así como un clausulado de exoneración y limitación de responsabilidad para el comprador-inversor en cada uno de los estadios de cumplimiento del contrato: la promoción y el diseño, la ejecución de la construcción, la gestión.

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