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06/02/2023. 11:28:04

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Crisis financiera e inadecuada regulación de mercados: un binomio explosivo

abogado de ARNAIZ Consultores

La falta de concesión de crédito por parte de las entidades financieras, además de ser una causa determinante del colapso del tráfico económico y de su instalación duradera, está provocando la aparición de formas de financiación alternativa o la reedición de otras que habían caído en desuso. Tanto unas como otras, en tanto que operaciones propias de tiempos de crisis, presentan problemas no del todo resueltos por un legislador que, en lo tocante a esta materia, ha producido el Derecho Positivo con escaso acierto, a nuestro juicio, como veremos.

Dos personas dándose la mano y cada una tiene cubierta su mano con un guante de plástico uno azul y otro blanco

Del examen detallado de la praxis negocial de la que estamos hablando, se concluye que la quiebra del Derecho en tales operaciones se concreta en una proliferación de pactos que podrían estar cercanos a lo prohibido, lo abusivo o lo usurario. No es fácil, en absoluto, arbitrar mediante una adecuada regulación normativa este estado de cosas; y es que, el marco legal en el que ha de encuadrarse el régimen jurídico del fenómeno, debe buscar el punto medio entre la libertad contractual y la proscripción de conductas prohibidas por abusivas o usurarias. Una regulación excesivamente restrictiva, podría provocar la asfixia del tráfico jurídico. La laxitud legal, por su parte, la consagración de conductas jurídicamente indeseables.

Tal y como se afirmaba al comienzo, la sequía crediticia canalizada a través de los agentes profesionales típicos, ha provocado un aumento de las operaciones de crédito, expresas o encubiertas, celebradas entre consumidores y personas físicas o jurídicas que no tienen la consideración de entidades financieras. Y a su vez, dentro de tales operaciones, observamos que junto a contratos a los que se califica como de préstamo o crédito, de acuerdo con su contenido y naturaleza, proliferan operaciones de finalidad crediticia encubiertas bajo otras carcasas contractuales.

El legislador, ha querido introducir una regulación protectora del prestatario a través de la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Pero dicha regulación, tiene, entre  otras, dos deficiencias sobre las que quiere llamarse ahora la atención:  

  • Por un lado, la contribución a erosionar instituciones consagradas del Derecho (la hipoteca o el contrato de préstamo en su acepción más genuina) cuando, por mor de una excesiva regulación, se irrumpe y fiscaliza un ámbito de actividad auspiciando la "picaresca jurídica". La realidad es tozuda y nos enfrenta a una práctica evidente y cada vez más extendida: son múltiples los casos en los que el contrato de crédito o préstamo hipotecario queda disimulado bajo la apariencia de otro contrato diferente: ocurre así con los contratos en los que se constituye una garantía hipotecaria para asegurar una deuda que el deudor reconoce de manera formal, sin expresión de su causa u origen, o con los contratos de opción de compra en los que se encubre la garantía del  crédito concedido por el optante al optatario. En tales formulaciones, el precio o prima de la opción, constituye, en realidad, un préstamo o crédito concedido por el optante al optatario, cuya devolución al primero se garantiza con la posibilidad de que, en caso de falta de devolución del importe prestado, pueda el optante ejercitar el derecho de opción de compra, adquiriendo el dominio de la cosa dada en garantía, y entendiéndose que la totalidad o una parte importante del precio está constituido por el importe del préstamo no devuelto. La Dirección General de los Registros y del Notariado ha considerado, de forma reiterada, que la opción de compra con finalidad de garantía encubre, en realidad, un pacto comisorio prohibido por la ley.

    También vulnera la prohibición de pacto comisorio que establece el artículo 1859 del Código Civil, el pacto, cada vez más frecuente, en el que el prestatario, en garantía de la devolución de la cantidad prestada, aporte una finca a una sociedad del prestamista, quien, una vez pagada la deuda, procederá a reducir el capital de la sociedad adjudicando la finca aportada al prestatario.

  • El segundo defecto de la Ley 2/2009 guarda relación con el corto recorrido de su ámbito de aplicación práctica y con los fallos de técnica legislativa (¿quizás deliberados?) que, a buen seguro, tendrán como derivada dificultades de índole procesal.

    No se determina en el cuerpo legal el modo en que habrá de acreditarse, en su caso, que la persona física o jurídica prestamista no ejerce la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios, o la prestación de servicios de intermediación con carácter profesional y, con ello, que el contrato del que se trate, no queda sujeto a la regulación de la Ley 2/2009, sólo aplicable a contratos celebrados por prestamistas en ejercicio de su actividad empresarial. A la evidente y reconocida jurisprudencialmente dificultad de acreditar hechos negativos -que una determinada actividad no se ejerce con carácter profesional-, se une la imposibilidad de apreciar dicho carácter por medios que no sean la notoriedad, o la manifestación del propio prestamista. Dicho de otro modo: si el prestamista no se presenta en el tráfico como tal, desarrollando una publicidad de sus servicios financieros, no resultará posible contradecir su manifestación relativa al hecho de que no ejerce la actividad de préstamo o crédito hipotecario con carácter no profesional. Y lo cierto es que dicha manifestación, en numerosos casos, no coincidirá con la realidad.

Comenzaba este trabajo llamando la atención sobre una realidad de hecho notoria: cuando los cauces formales y regulados de obtención de crédito fallan, las personas y las empresas buscan el que necesitan fuera del "circuito oficial". Al hacerlo, generan un mercado cuya regulación excesivamente restrictiva puede acabar de darle la puntilla a nuestra malherida actividad empresarial, pero cuya falta de regulación -como de facto continúa siendo el caso- puede facilitar la desprotección de los deudores frente a prácticas abusivas o usurarias.

Pues bien, la conclusión a la que llegamos, es que la ley 2/2009, parece haber venido a contribuir a la institucionalización de un "paramercado del crédito", ahondando aún más la laguna jurídica que -suponemos- pretendía cubrir. ¿Qué hacer? La contestación habrá de dejársela al legislador, y las propuestas, para otro artículo.

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