Resolución de 6 de febrero de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
El derecho de "suscripción" preferente en sociedades anónimas, o de "asunción" preferente en sociedades de responsabilidad limitada, es un derecho esencial de todo socio para mantener su porcentaje de participación en el capital de la Sociedad y evitar su dilución cuando ésta lleve a cabo un aumento de capital. Con él se pretende que el socio pueda suscribir en el aumento de capital un número de acciones o participaciones proporcional al que tenía con anterioridad a éste, de forma que pueda conservar, si así lo desea, la misma cuota de derechos políticos (i.e.: el derecho al voto en las Juntas Generales) y económicos (i.e.: el derecho a dividendos o, en su caso, a la cuota de liquidación) que venía ostentado hasta ese momento.
Como exponemos a continuación, en España este derecho ha sido objeto de sucesivas limitaciones en los últimos años, todas ellas al amparo de la Directiva 77/91/CEE del Consejo de 13 de diciembre de 1976 (conocida como "Segunda" Directiva en materia de Sociedades).
Así, originalmente, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante TRLSA) y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL), reconocían el derecho de preferencia en todos los aumentos de capital -dinerarios, no dinerarios o por compensación de créditos- en los que se emitieran nuevos títulos, siempre que no tuvieran como causa la absorción de otra sociedad o parte de su patrimonio (en procesos de fusión o escisión) o que, en el caso de sociedades anónimas, no se acordaran para la conversión de obligaciones en acciones.
A partir del 5 de julio de 2009, con la entrada en vigor de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales (LME), se limitó el derecho de suscripción preferente previsto en el artículo 158.1 del TRLSA para las sociedades anónimas, reconociéndose exclusivamente para los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones, "con cargo a aportaciones dinerarias".
Finalmente, con el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) -en vigor desde el 1 de septiembre de 2010- se ha implementado dicho régimen también en las sociedades de responsabilidad limitada, gracias al artículo 304.1 que establece que "En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea."
A la vista del panorama anterior, la Dirección General de Registros y del Notariado (en adelante DGRN), mediante su Resolución de 6 de febrero de 2012, resuelve el recurso interpuesto contra la denegación del Registro Mercantil de Cádiz a inscribir una escritura de aumento de capital otorgada por una Sociedad Limitada en virtud de la cual uno de los socios compensa determinados créditos que ostenta frente a la Sociedad, sin conceder a los demás socios, que no asistieron a la Junta, el derecho de asunción preferente sobre las nuevas participaciones.
Con relación a dicha Resolución, resultan especialmente interesantes los argumentos dados por la registradora de Cádiz para denegar la inscripción por cuanto entiende que en el aumento por compensación de créditos en sociedad limitada ha de respetarse el derecho de asunción preferente, en base a dos argumentos:
(i) Que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital tiene un alcance limitado que no le permite modificar las soluciones arbitradas por la ley, como era el derecho de preferencia previsto en la derogada Ley 2/1995 de sociedades de responsabilidad limitada. Tal y como sostiene la registradora de Cádiz, la supresión de este derecho se produjo exclusivamente en las sociedades anónimas a través de la ley 3/2009 y si el legislador hubiera querido que funcionara igualmente en las SRL habría modificado también su ley.
(ii) Que el derecho de asunción preferente es un derecho mínimo que ostenta el socio y la mayoría social no es dueña de modificar a su arbitrio la participación de cada socio, por lo debería excluirse el derecho con observancia de los requisitos establecidos en el artículo 308 LSC (exclusión mediante acuerdo de Junta y cuando lo demande el interés social); o bien debería haberse concebido un aumento mixto -en parte con compensación de créditos y en parte con aportaciones dineradas- para que el socio que no tuviera crédito contra la sociedad pudiera acudir al aumento aportando dinero y mantener así su mismo porcentaje de participación en el capital social.
Pues bien, la DGRN amparándose en la literalidad del artículo 304 de la LSC y sin tomar en consideración ninguno de los argumentos de la registradora, admite la validez del aumento de capital por compensación de créditos realizado, pero reconoce que la limitación introducida por la Ley en el ámbito objetivo del derecho de suscripción preferente, puede dar lugar a una eventual desprotección del socio (en los casos en que la capitalización de los créditos contra la sociedad pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad).
A mi juicio, la Dirección General con esta resolución opta por mirar a otro lado y pasar la pelota a los tribunales y parece olvidar los acertados argumentos que ella misma utilizó en su Resolución del 19 de mayo de 1995, perdiendo una buena oportunidad para evitar que se cometan abusos de la mayoría contra la minoría, la cual no tendrá más remedio que demostrar -con la dificultad probatoria que ello conlleva- que el aumento de capital por compensación de créditos en cuestión lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
¿Qué ha quedado entonces del -supuestamente- derecho "mínimo" de todo socio a la asunción preferente previsto en el artículo 93.b) de la vigente Ley?
