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03/10/2022. 17:50:43

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La nulidad de las juntas clandestinas: cuando la costumbre se hace ley

Abogada en GVA Gómez-Villares & Atencia Abogados y Profesora Asociada Derecho Mercantil UMA.

Las normas sobre el anuncio de convocatoria de junta general que contiene la Ley de Sociedades de Capital tienen como finalidad garantizar que los socios tengan conocimiento de la reunión que ha de celebrarse y de los asuntos a tratar, de modo que puedan ejercer sus derechos políticos de información, asistencia y voto.

Sin embargo, en ocasiones, el ánimo del convocante es precisamente el contrario, es decir, procurar que uno o varios socios no puedan asistir a la junta general. En estos casos, aun cuando se haya respetado el régimen legal o estatutario establecido para la convocatoria, la misma puede ser declarada nula y, con ello, los acuerdos adoptados en la junta.

En las sociedades cerradas es frecuente que los socios desde el nacimiento de la propia sociedad hayan convenido un sistema de celebración de juntas universales mediante una convocatoria verbal previa o una comunicación informal por escrito anunciando el momento y lugar de la celebración y los asuntos a tratar.

Pero en determinados momentos, bien por la conflictividad que se ha generado en el seno de la sociedad o bien por la intención del socio controlador de adoptar determinados acuerdos beneficiosos para sus intereses, puede suceder que lo que se persiga es evitar la asistencia de determinados socios. Tal objetivo puede conseguirse haciendo que el anuncio de convocatoria de junta pase desapercibido o que la misma tenga lugar en una fecha en la que existe plena constancia de que uno o varios socios no van a poder asistir. Estos supuestos son los que se han venido a denominar como “juntas clandestinas” o “convocatorias furtivas” y sus consecuencias, lejos de lo que puedan considerar los convocantes, pueden ser muy perjudiciales.

En el primer supuesto, esto es, cuando lo que se pretende es que el anuncio de convocatoria pase desapercibido, ello produce mediante una modificación sorpresiva de la forma de convocar la junta general, recurriendo sin previo aviso a utilizar las formalidades establecidas en la ley o en los estatutos. Así, si los estatutos o el régimen legal de aplicación en defecto de previsión estatutaria, prevén que ha de hacerse mediante anuncio en el BORME y en un diario de gran circulación, los administradores procederán a convocar por dichos medios sin advertir a los socios que en esta ocasión no recibirán, como lo venían haciendo, una comunicación individual. La consecuencia es que estos no tendrán conocimiento de la celebración de la junta y los acuerdos se adoptarán en su ausencia.

Como es sabido, la normativa para la convocatoria de las juntas establecida en el art. 173 LSC tiene carácter de ius cogens, es decir, no es dispositiva para los administradores, siendo el incumplimiento de la misma causa de impugnación ex art. 204.3 a) LSC, y la consecuencia de su incumplimiento es la nulidad de la convocatoria.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha venido señalando que el carácter imperativo del régimen de convocatoria no puede ser utilizado con la finalidad contraria que se pretende, esto es, que otro socio no pueda ejercer su derecho de asistencia y voto, pues dicha conducta tendría encaje dentro del abuso de derecho. Así lo establece, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 510/2017, de 20 de noviembre, señalando que las normas reguladoras de la convocatoria de juntas generales persiguen la tutela del derecho del socio a intervenir en ellas y que cuando ello se impide, la convocatoria resulta nula aun cuando se hayan respetado las formalidades estatutarias o legales.

En el caso de sociedades en que por el escaso número de socios que las integran sea habitual la comunicación personal a los socios de la convocatoria de la junta, la utilización sorpresiva y sin aviso previo exclusivamente del sistema previsto legal o estatutariamente puede suponer una aplicación torticera del mismo, si la finalidad del convocante es la contraria a la legalmente  querida, es decir, si lo que se pretende es que el otro socio no pueda tener conocimiento de la convocatoria y ejercer sus derechos políticos.

En estos casos, como ha venido interpretando la jurisprudencia, resulta necesario examinar las circunstancias concretas del caso, para valorar si la actuación del órgano de administración al convocar se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. No cabrá considerar que la actuación es honesta ni adecuada cuando de forma abrupta se rompe el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, sin avisar a los socios del abandono de dicho uso acogiéndose al sistema previsto en la ley o los estatutos, si ello dificulta al resto conocer la convocatoria.

Ahora bien, tal interpretación no puede traducirse en la imposibilidad de que pueda utilizarse en el futuro el sistema legal o estatutario, si por costumbre se ha venido utilizando un sistema de comunicación personal e individual, sino que lo que tal doctrina jurisprudencial pretende es que tal cambio, de llevarse a cabo, se realice garantizando que los socios tengan conocimiento de cuál es el sistema de convocatoria que en adelante se va a utilizar. 

El segundo supuesto de juntas clandestinas sobre el que llamamos la atención es aquel en el que, manteniéndose el sistema de convocatoria habitual, la misma se convoca para una fecha en la que se sabe con certeza que uno o varios socios no van a poder asistir. También en estos casos habrá que analizar la actuación del convocante para determinar si su conducta obedece a la mala fe y con ello se persigue hurtar al socio su derecho de asistencia o si, por el contrario, existen razones de interés social que justifican la celebración de la junta en dicha fecha aun a sabiendas de que algún socio no puede estar.

La norma no establece ningún periodo inhábil para la celebración de juntas generales, por lo que resulta legalmente válida la convocatoria en cualquier tiempo del año. Ahora bien, si el convocante es plenamente consciente de que uno o varios socios no pueden acudir, y su presencia resulta determinante para la adopción (o no) del acuerdo, la convocatoria podría ser considerada nula por abusiva si no existe una razón que justifique la necesidad de celebrarla en esa fecha, siempre y cuando se acredite que ha existido mala fe y fraude de ley al efectuarse la convocatoria.

Podemos concluir, por tanto, que la tentación de ampararse en formalidades legales con la finalidad de evitar la asistencia de uno o varios socios puede resultar una estrategia desacertada pues, en estos casos, la costumbre seguida en la sociedad se habrá convertido en Ley. 

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