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Derecho de Sociedades y Gobierno corporativo en el Anteproyecto de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (I): la posición del socio ante la reestructuración

Magistrada especialista mercantil.

El Consejo de Ministros aprobó, en su reunión del pasado tres de agosto, el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.

El objetivo fundamental del Anteproyecto es dar cumplimiento a la obligación de los Estados Miembros de la Unión Europea de incorporar a su ordenamiento interno la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) que, en principio, de acuerdo con lo que disponía el artículo 34 de la norma europea, debía transponerse dentro de los dos años siguientes a su entrada en vigor, si bien nuestro país, al igual que la gran mayoría de los demás Estados Miembros, se acogió a la prórroga de un año para la transposición que contemplaba la propia Directiva.

Las modificaciones en el ordenamiento jurídico patrio sobre preconcursalidad y concursalidad, exigidas por esta norma comunitaria, han ido acompañadas de otras que, o bien debían introducirse para dar cumplimiento a la necesidad de control de oficio de la competencia que imponía el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia, o bien habían de ser abordadas para lograr la debida coherencia del sistema.

El nudo gordiano de la reforma afecta, esencialmente, al ámbito de la preinsolvencia y de la insolvencia. Sin embargo, también incide, de manera directa, sobre elementos e instituciones que entran de lleno en el campo del Derecho de sociedades y del gobierno corporativo.

Conviene recordar que, la Directiva, cuya transposición aborda el Anteproyecto, encierra tensiones de gobierno corporativo de relevancia, que se ponen de relieve al tratar de la posición de los socios en la reestructuración y en el régimen de deberes y responsabilidad de los administradores sociales en la proximidad de la insolvencia.

En las siguientes líneas, daremos unas breves pinceladas sobre la posición del socio ante las medidas de reestructuración, cuestión respecto de la que se plantean varios interrogantes, que afectan a: (i) La posibilidad de que el socio quede afectado por la reestructuración; (ii) Cómo puede expresar el socio su posición con respecto a las medidas de reestructuración; (iii) Arrastre de socios disidentes; (iv) Impugnación por los socios del plan de reestructuración.

I. Posibilidad de que el socio quede afectado por la reestructuración

En relación con la posición del socio, debe partirse de dos premisas que atañen, por un lado, al nuevo concepto de reestructuración en la Directiva y, por otro, a su ámbito subjetivo de afectación.

Respecto del concepto, el artículo 2.1.1) de la Directiva define la reestructuración como “aquellas medidas destinadas a la reestructuración de la empresa del deudor que incluyen la modificación de la composición, las condiciones o la estructura de los activos y del pasivo o cualquier otra parte de la estructura del capital del deudor, como las ventas de activos o de partes de la empresa y, cuando así lo disponga la normativa nacional, la venta de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario o una combinación de estos elementos (…)”. Dada la redacción del precepto, se concluye que la Directiva responde a un nuevo paradigma, en el que las medidas en que puede traducirse la reestructuración son más amplias que las que implicaban las refinanciaciones tradicionales, que únicamente afectaban al pasivo (y, en su caso, sólo a los pasivos financieros).

La nueva definición de reestructuración tiene su reflejo en el artículo 617 del Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, que dispone que “Se considerarán planes de reestructuración los que tengan por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos.

El artículo 618 del Anteproyecto concreta el ámbito objetivo de aplicación de la norma, que comprende los planes de reestructuración “que prevean una extensión de sus efectos frente a: 1.º Acreedores o clases de acreedores titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan; 2.º Los socios de la persona jurídica cuando no hayan aprobado el plan.

2. Con independencia de que se prevea o no una extensión de los efectos del plan de reestructuración, también se someterán a este Título los planes de reestructuración cuando los interesados pretendan proteger la financiación interina y la nueva financiación que prevea el plan y los actos, operaciones o negocios realizados en el contexto de éste frente al régimen general de las acciones rescisorias, y reconocer a esa financiación las preferencias de cobro previstas en el Libro primero de esta ley.”

Dados los términos de los preceptos citados, se concluye, en respuesta al primer interrogante, que los socios pueden quedar afectados por las medidas de reestructuración.

II. Posición del socio respecto de las medidas de reestructuración

Como se ha indicado con anterioridad, subyace en la Directiva cierta tensión entre los mecanismos que la misma prevé y las figuras tradicionales del Derecho de sociedades. Se plantea la cuestión de cómo amparar, en una hipótesis de reestructuración, los derechos de los socios, si deben ser tratados o no de la misma manera que los acreedores o como una categoría más de éstos, y de qué manera pueden los socios expresar su voluntad, si será necesaria o no la convocatoria y celebración de una junta general para que manifiesten su parecer sobre el contenido del plan de reestructuración.

La Directiva deja al legislador nacional la concreción de la solución que deba darse a la situación expresada. Sin embargo, ofrece en varios de sus Considerandos ideas clave que deben guiar la opción que se acoja en cada Estado Miembro.

Por un lado, en el Considerando 43 se dice que “Los acreedores afectados por un plan de reestructuración, incluidos los trabajadores, y, cuando proceda con arreglo a la normativa nacional, los tenedores de participaciones deben tener derecho de voto sobre la adopción de un plan de reestructuración. Los Estados miembros deben poder establecer excepciones limitadas a esta norma. Las partes no afectadas por el plan de reestructuración no deben tener derechos de voto en relación con el plan ni debe requerirse su apoyo para la aprobación de ningún plan (…).”

El Considerando 57 responde a una de las finalidades primordiales de la Directiva, que no es otra sino la del logro del objetivo de la reestructuración temprana de la empresa viable, evitando su liquidación. Por este motivo, debe impedirse cualquier tipo de comportamiento obstruccionista del socio. A este fin se encamina el Considerando citado, cuando dice que “Si bien deben estar protegidos los intereses legítimos de otros accionistas o tenedores de participaciones, los Estados miembros deben garantizar que no puedan impedir injustificadamente la adopción de planes de reestructuración que permitirían que el deudor recuperase su viabilidad. Los Estados miembros deben poder utilizar distintos medios para lograr ese objetivo, por ejemplo, no concediendo a los tenedores de participaciones derecho de voto en relación con un plan de reestructuración y no supeditando la adopción de un plan de reestructuración al acuerdo de aquellos tenedores de participaciones que, sobre la base de una valoración de la empresa, no recibirían ningún pago ni ninguna otra retribución si se aplicara el orden normal de prelación en la liquidación.

No obstante, en caso de que los tenedores de participaciones tengan derecho de voto en relación con un plan de reestructuración, la autoridad judicial o administrativa debe poder confirmar el plan aplicando las normas de reestructuración forzosa de la deuda aplicable a todas las categorías no obstante la oposición de una o más categorías de tenedores de participaciones. Los Estados miembros que excluyan a los tenedores de participaciones de las votaciones no deben estar obligados a aplicar la regla de prelación absoluta en la relación entre acreedores y tenedores de participaciones. Otro método posible de garantizar que los tenedores de participaciones no impidan injustificadamente la adopción de planes de reestructuración sería garantizando que las medidas de reestructuración que afecten directamente a los derechos de los tenedores de participaciones y que necesitan la aprobación de la junta general de accionistas con arreglo al Derecho societario no estén sometidas a requisitos de mayorías injustificadamente altas y que los tenedores de participaciones no tengan competencias en términos de las medidas de reestructuración que no afecten directamente a sus derechos.”

Por último, con arreglo a lo que recoge el Considerando 96 de la Directiva, la eficacia del proceso de adopción y ejecución del plan de reestructuración no ha de verse comprometida por el Derecho de sociedades, de manera que los Estados miembros deben poder establecer excepciones a los requisitos establecidos en la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo por lo que respecta a las obligaciones de convocar una junta general y ofrecer acciones con carácter preferente a los accionistas existentes, en la medida y durante el periodo necesario para garantizar que los accionistas no frustren los esfuerzos de reestructuración abusando de sus derechos con arreglo a dicha Directiva.

La papeleta que la Directiva deja al legislador nacional dista de tener una fácil solución. El legislador nacional es consciente de ello [Exposición de Motivos del Anteproyecto (III), p. 11] y admite que una de las cuestiones más complejas que plantea la labor de transposición es la relativa a la posición de los socios de la sociedad deudora cuando el plan de reestructuración afecta a sus derechos, esto es, cuando conlleva medidas tales como ampliaciones de capital, modificaciones estructurales o disposición de activos esenciales que, bajo las reglas generales del derecho societario, requieren su consentimiento. Ante el abanico de posibilidades que se abrían en la tarea de transposición, el Anteproyecto ha optado por una solución que se aparta de la hasta ahora vigente en el Derecho español y reconoce el derecho de voto de los socios cuando el plan de reestructuración afecta a sus derechos.

A los efectos de que los socios puedan expresar su consentimiento, la ley respeta que la voluntad social se conforme bajo las reglas aplicables al tipo de sociedad que corresponda, al margen de las reglas procedimentales aplicables a los demás acreedores, aunque con determinadas especialidades, con el fin de acelerar el proceso y facilitar la consecución de un acuerdo favorable al plan (artículo 634 del Anteproyecto).

Las especialidades conciernen a los siguientes puntos: (i) El tiempo que debe mediar entre la convocatoria y la fecha prevista de celebración de la junta general, que será de diez días, salvo que se trate de sociedades con acciones admitidas a negociación en un mercado regulado, en cuyo caso será de veintiún días; (ii) La posibilidad de que la junta se celebre con posterioridad a la solicitud de homologación del plan; (iii) El contenido del orden del día de la junta, que se ceñirá a la aprobación o rechazo del plan; (iv) El ejercicio del derecho de información por el socio, que sólo podrá referirse al punto contenido en el orden del día; (v) Los quórums y mayorías necesarios, que no podrán ser reforzados; (vi) La posible impugnación del acuerdo de la junta por el que se haya decidido la aprobación del plan de reestructuración, que únicamente cabrá por los cauces y plazos previstos para la impugnación u oposición a la homologación.

 III. Arrastre de socios disidentes

El legislador nacional ha optado por reconocer el derecho de voto a los socios afectados por el plan de reestructuración, pero permite que, en caso de insolvencia actual o de insolvencia inminente y siempre que no concurra el supuesto especial de los artículos 684 a 686 del Anteproyecto, el plan de reestructuración se homologue en contra de su voluntad, evitando así ciertas conductas abusivas que, en la práctica, comportan una redistribución de valor en su beneficio y en perjuicio de los acreedores sin justificación económica alguna (artículos 642 y 643).

IV. Impugnación por los socios del plan de reestructuración

El artículo 659 del Anteproyecto contempla, para los supuestos de solicitud de homologación sin fase de contradicción previa, la impugnación del auto de homologación, cuando el deudor o, en su caso, los socios de la sociedad deudora no hayan aprobado el plan de reestructuración, por cualquiera de los siguientes motivos: (i) Cuando el plan no cumpla con los requisitos de contenido y de forma exigidos; (ii) No haya sido aprobado de conformidad con las prescripciones legales; (iii) Por no hallarse el deudor en estado insolvencia actual o de insolvencia inminente; (iv) Que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo; (v) Cuando una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos.

 En el caso de que la aprobación del plan requiriese, de conformidad con lo que dispone el artículo 643 del Anteproyecto, acuerdo de los socios y estos no lo hubieran aprobado, sólo aquéllos que hubiesen votado en contra tendrán legitimación para impugnarlo.

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