La exigencia de balance en los supuestos previstos en el art. 42 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales

Hace casi ya un año desde que se publicó en el Boletín Oficial de Estado la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (la "Ley").

Cuando uno procede a realizar una primera, e incluso una segunda lectura de una nueva norma, quizás no perciba con claridad las "deficiencias" que contiene la misma. Y no es hasta la aplicación de los preceptos que contiene la nueva norma, en el ejercicio de la profesión, cuando se aprecia que tal o cual artículo podría haber tenido una redacción más agraciada, o que el contenido de un precepto lleva a error o confusión en cuanto a la interpretación de lo que el legislador ha querido expresar con el mismo, así como que pudieran existir incoherencias entre el contenido de dos o más preceptos de la norma.

Un ejemplo de lo anterior lo podemos encontrar en el contenido del artículo 42 de la Ley. Su redacción establece que "cuando las sociedades participantes o la sociedad resultante de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones y el acuerdo de fusión hubiera sido adoptado en junta de socios con la asistencia o representación de todos ellos y por unanimidad, no serán aplicables las normas generales que sobre el proyecto y el balance de fusión se establecen en las Secciones segunda y tercera de este Capítulo (…)."

En este sentido, cuando el legislador dispone en dicho precepto que no resultan aplicables las normas generales sobre el balance de fusión que se establecen en la Ley en el supuesto de que (i) las sociedades participantes o resultantes de la fusión no sean sociedades anónimas o sociedades comanditarias por acciones y (ii) el acuerdo de fusión sea adoptado por unanimidad de los socios presentes o debidamente representados en la Junta General, ¿se está refiriendo a que en estos supuestos no será necesario incorporar a la escritura de fusión un balance de fusión? ¿O por el contrario nos está queriendo decir que el balance de fusión podrá ser cualquier balance sin tener en cuenta las normas establecidas en los artículos 36, 37 y 38 de la Ley?

Pues bien, lo cierto es que la redacción de este artículo puede resultar ambigua, y en principio hay argumentos, algunos más fuertes y otros más débiles, para defender ambas posturas señaladas en el párrafo anterior.

Por un lado, y como argumento en favor de interpretar el artículo 42 de la Ley en el sentido de entender que a la escritura de fusión deberá incorporarse un balance de fusión está la propia redacción del artículo 45 de la Ley, que establece que "las sociedades que se fusionan elevarán el acuerdo de fusión adoptado a escritura pública, a la cual se incorporará el balance de fusión de aquéllas."

Podría interpretarse el artículo 45 de la Ley en el sentido de decir que se incorporará a la escritura de fusión el balance de fusión siempre y cuando proceda incorporarlo de acuerdo con las excepciones prevista en la Ley. Pero también podría interpretarse que, al no prever el legislador en el artículo 45 de la Ley la excepción de incorporar el balance de fusión a la escritura de fusión en el supuesto establecido en el artículo 42 de la Ley, el citado artículo 45 debería interpretarse en el sentido de que debe existir un balance de fusión, si bien no será necesario que el mismo cumpla los requisitos establecidos en los artículos 36, 37 y 38 de la Ley.

Asimismo, y como argumento a favor de la necesidad de incorporar el balance de fusión a la escritura de fusión estaría la interpretación literal del artículo 42 de la Ley, que dice que "(…) no serán aplicables las normas generales que sobre (…) el balance de fusión se establecen en las Secciones (…) tercera de este Capítulo (…)", y no que no será necesario balance de fusión.

Por el contrario, una interpretación teleológica del artículo 42 de la Ley nos llevaría a pensar que lo que está diciendo dicho artículo es que (i) si las sociedades participantes o resultantes de la fusión no son sociedades anónimas o sociedades comanditarias por acciones y (ii) el acuerdo de fusión es adoptado por unanimidad de los socios presentes o debidamente representados en la Junta General, no será necesario incorporar a la escritura de fusión el balance de fusión.

En este sentido, si (i) lo que está pretendiendo el legislador es simplificar el procedimiento de fusión en determinados supuestos, como el recogido en el artículo 42 de la Ley; (ii) la función del balance de fusión es "(…) la de ser un simple o medio instrumental de los intereses de los sujetos a quienes se les reconoce el derecho a su examen (…).[1]"; y (iii) el propio artículo 42 de la Ley establece que "tampoco se aplicarán (a las fusiones previstas en el artículo 42) las normas relativas a la información sobre la fusión previstas en el artículo 39 (…)" parece que sería razonable pensar que la intención del legislador es la de establecer que en el supuesto contenido en el artículo 42 de la Ley no es necesario incorporar a la escritura de fusión el balance de fusión.

Adicionalmente, si no existen reglas sobre, por ejemplo, la fecha del balance de fusión, se podría incorporar a la escritura de fusión cualquier balance de las sociedades que se fusionan (e.g. el correspondiente a dos ejercicios anteriores al ejercicio en el que se efectúa la fusión) lo cual tampoco tendría mucho sentido ni aportaría ninguno tipo de información veraz de la situación económica de las sociedades involucradas en la fusión en la fecha de ejecución de la misma.

En cualquier caso, y una vez valorados los argumentos en favor y en contra anteriormente citados, así como los no citados que cada uno pueda aportar, será importante saber la interpretación que del artículo 42 de la Ley van a adoptar los Registradores Mercantiles que, en definitiva, son quienes califican e inscriben las operaciones de fusión en el Registro Mercantil.

[1] "Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles", Tomo IX, Volumen 2º. Editorial Thomson Cívitas 2008, páginas 257 y 258.