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12/08/2020. 17:06:13

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Los desembolsos anticipados de los socios

No es infrecuente que se presenten situaciones en la vida de una sociedad en las que concurren circunstancias que requieren de liquidez con cierta inmediatez, ya sea ésta para hacer frente a sus obligaciones, para continuar con el desarrollo de una fase más del plan de negocio, emprender un nuevo proyecto empresarial o, simplemente, para aprovechar una oportunidad de que se da el mercado. Puede ocurrir, además, que en ese preciso momento no se dispone de una vía de financiación con entidades bancarias con la que satisfacer la necesidad, o bien que los plazos legales de las convocatorias, de Consejo y Junta, y de los desembolsos, supongan tal dilación que frustre o imposibilite el fin para el que se requiere la aportación de liquidez.

Montones de euros dorados

En estos supuestos, antes de acudir a terceros, los primeros en ser llamados serán lógicamente los socios, que serán requeridos por el órgano de administración a realizar aportaciones urgentes, y ello sin que la Junta lo haya acordado. En esta tesitura, cierta inquietud e incertidumbre se apoderará tanto de los socios aportantes (¿estaré realizando un préstamo -convertible, participativo-?, ¿una aportación a fondo perdido?, ¿una promesa de una futura ampliación de capital?) como de la propia sociedad, que contabilizará la aportación en la famosa cuenta 551, sospechosa siempre para la Agencia Tributaria al exigírsele a aquélla verificar los requisitos de las operaciones vinculadas por tratarse de relaciones entre socio y sociedad que deberían, entre otros, estar documentada y devengando intereses a tipo de mercando.

Y es en estas circunstancias en las que muchas “startups”, buscando velocidad de ejecución, se interesan por las llamadas notas convertibles, figura anglosajona sin contrato típico en derecho español, o por los préstamos convertibles, sin reparar en que realmente se puedan encontrar similares soluciones en la legislación mercantil en términos de agilidad y que, además, por su simplicidad, convienen y se adaptan mejor a las necesidades de la empresa, especialmente cuando los fondos van a ser aportados por los propios socios.

En efecto, la legislación societaria ya ofrece un cierto amparo a estos posibles desembolsos urgentes anticipados de los socios al prever en su artículo 62.3. de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que puedan utilizarse, para una futura ampliación de capital dineraria que acuerde la Junta General, certificados de depósitos de hasta dos meses anteriores a la fecha de elevación a público. Nótese que a lo que refiere la Ley es la fecha de la certificación bancaria, que no a la fecha efectiva del desembolso efectuado por el socio, lo que viene a significar, y es doctrina pacífica de la Dirección General de los Registro y del Notariado (DGRNe), que la emisión de un nuevo y repetido certificado bancario sobre un mismo depósito, renueva la vigencia de dicho depósito a los efectos de proceder a otorgar una ampliación de capital.

Así las cosas, puede resultar tentadora la posibilidad de solicitar a la entidad bancaria la sucesiva renovación de los certificados bancarios por desembolsos efectuados, dilatando así la adopción del acuerdo de ampliación de capital y dejando en un limbo  las aportaciones realizadas por los socios con la consiguiente inseguridad jurídica acerca de los derechos que le va a conferir frente a la sociedad o frente al resto de los socios, perspectiva sin duda desincentivadora desde el origen para el efectivo desembolso de los fondos. Si bien, sí existen en nuestra legislación cautelas para esta perversa posibilidad contenidas en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) (que en sus artículos 132, para anónimas, y 189, para las limitadas, exigen que los depósitos válidos para acordar una ampliación de capital no sean dos meses anteriores a la fecha de la Junta que acuerde el aumento), por un principio de jerarquía normativo, esta prescripción ha quedado relegada, y ya hemos visto que los dos meses relevantes son los que corren entre la fecha del certificado bancario y el del otorgamiento de la escritura, aunque inspirándose en estos principios que velan por la integridad del capital social existen resoluciones de la DGRN denegatorias de la inscripción de ampliaciones cuando siendo muy anteriores además no eran inequívocas en su concepto.

Con todo, en una opción prudente, aquietándonos a estos dos preceptos que hemos señalado -el 62 de la LSC y los del RRM, más la previsión del artículo 316 de la LSC de seis meses para presentar a inscribir ante el Registro Mercantil una ampliación de capital ya acordada antes de que nazca el derecho del socio de pedir su restitución- en el más cauteloso de los supuestos, estaríamos dando seguridad y validez jurídica a que una aportación de, por ejemplo, el día 1 de enero, pueda ser utilizada hasta el 1 de septiembre en una ampliación de capital dineraria.

Pero este plazo de 8 meses antes de una Junta que acuerde la ampliación dineraria aún podría estirase un poco más, también con base legal, hasta los doce meses. Como veíamos que el RRM no puede, por propia jerarquía normativa, interpretarse como limitador de la antelación máxima del desembolso prevista en la Ley, para determinar esta antelación máxima legal, debemos acudir a preceptos del Código Civil, los cuales, del estudio de la regulación relativa a las obligaciones sometidas a condición suspensiva (ya que estamos ante desembolsos pendientes de una ampliación de capital para la cual no se ha fijado plazo) concluimos que habrá de estarse a lo que se deduzca de la naturaleza de la obligación y de la voluntad probable de las partes. Vaguedad que podemos resolver acudiendo a la institución de la analogía por la similitud que presenta el supuesto con el citado artículo 316, resultando así que este mismo plazo podríamos entenderlo aplicable “ex ante”, con carácter previo a la Junta que acuerde la ampliación, de tal manera que la misma aportación del ejemplo anterior de 1 de enero sería legalmente hábil para realizar una ampliación dineraria el 31 de diciembre (seis meses antes de la Junta más seis meses después).

Y finalmente, y dado que la DGRN no ha establecido otro criterio limitativo a la antelación del desembolso distinto de la propia razonabilidad de la operación y de la integridad del capital social, acreditándose ésta en la efectividad y permanencia del depósito (esto es, que el depósito no ha sido reintegrado al socio), nada obsta a la posibilidad de utilizar depósitos de más de un año de antelación a la fecha de la elevación a público para una ampliación de capital dineraria si, por ejemplo, en un pacto de socios se ha previsto una estipulación destinada a regular, para los supuestos de apremiante necesidad, la posibilidad de requerir desembolsos anticipados de los socios que serán utilizados para acordar una ampliación de capital dineraria futura, verificándose así a los efectos que venimos viendo, tanto el requisito de la razonabilidad como el de la voluntad inequívoca de las partes (el requisito de la integridad siempre se cumplirá con el certificado bancario datado dentro de los dos meses antes de la elevación a público).

Entonces, si una “startup” puede recurrir para obtener liquidez a sus socios de manera urgente (sin necesidad de emitir notas convertibles o de formalizar préstamos, en ambos casos con la negociación que implica de todos sus términos y condiciones y para que, posteriormente, sean capitalizados en ampliaciones de capital por compensación de créditos, con informe previo del órgano de administración), y puede solicitarlos y disponer de ellos legalmente sin un límite temporal para acordar una posterior ampliación de capital dineraria, concluimos que parece definitivo que realmente es este remedio más ágil y sencillo y, por lo tanto, más recomendable que las otras figuras a las que se suele recurrir, ya sean notas convertibles, préstamos participativos, préstamos convertibles o ampliaciones de capital por compensación de créditos.

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