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28/03/2024. 23:18:36

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Los Grupos de Sociedades en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil

letrado de EY Abogados

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A lo largo y ancho de nuestro Ordenamiento Jurídico, es constante la presencia de determinadas instituciones para las que a priori debería existir una lograda y delimitada definición y regulación, y que sorprendentemente carecen de ambas.

Diferentes grupos de gente(figuras) y cada grupo de distinto color

Éste es el caso de los Grupos de Sociedades, una figura ampliamente recurrente en la rama mercantilista de la práctica jurídica pero que apenas se encuentra configurada en el artículo 42 del Código de Comercio. Sin embargo, es preciso señalar que, pese a la limitada regulación o, tal vez, precisamente por ello, la interpretación de la misma no ha sido pacífica, siendo objeto de debate y de numerosas modificaciones durante los últimos 15 años.

Actualmente no encontramos otra definición en ningún otro texto normativo, por lo que es evidente que la delimitación establecida por el legislador en el mencionado texto es, a todas luces, insuficiente para una institución jurídica tan presente en el tráfico mercantil.

En este contexto, es donde aparece el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (en adelante, "el Anteproyecto").

Es en el artículo 291-1 cuando nos encontramos con un cambio en la definición de Grupo de Sociedades en el que se opta por el modelo germánico, dotando al concepto de una mayor amplitud. Este precepto determina la existencia de un grupo -grupo por subordinación- en el caso de que una o varias sociedades se encuentren sometidas al poder de dirección unitario de una persona física o de una jurídica, cualquiera que sea el fundamento de ese poder de dirección.

Asimismo, existiría un grupo cuando dos o más sociedades independientes actúen de manera coordinada entre si bajo un poder de dirección unitario y común -grupo por coordinación-.

Dicho lo anterior, podría quedar la duda de si ese Grupo de Sociedades tiene personalidad jurídica propia, pero finaliza el artículo 291-1 determinando la inexistencia de la misma.

El Anteproyecto establece en el artículo 291-4, aplicable a los grupos por subordinación, una serie de presunciones iuris et de iure que ayudan a la hora de determinar la existencia o no de una situación de control. Se trata de unas presunciones que replican, en gran medida, la configuración contenida en el artículo 42 del Código de Comercio.

En este sentido, el artículo 291-4 determina la existencia de control en aquellos casos en los que se pueda ejercer de forma directa, indirecta o en virtud de acuerdos con terceros, la mayoría de los derechos de voto en junta; cuando se tenga la facultad de nombrar o cesar a la mayoría de los miembros de un órgano de administración o cuando éstos coincidan con los administradores o altos directivos de la sociedad dominante o de una dependiente de ésta.

Igualmente, en su apartado segundo, el artículo 291-4 establece que salvo prueba en contrario, se entenderá que existe control en caso de inclusión en la denominación de una sociedad de elementos significativos de la denominación, anagrama o signo distintivo notorio registrado de cualquier otra sociedad perteneciente al grupo; así como en aquellos casos en los que una sociedad haya hecho constar en documentación o publicidad la pertenencia al grupo.

Una vez determinados los parámetros que nos permitirán determinar si nos encontramos ante un Grupo de Sociedades, es preciso señalar que el ámbito de aplicación del Anteproyecto en materia de Grupos de Sociedades abarca todo aquel Grupo de Sociedades del que forme parte una sociedad española, tanto como sociedad dominante como dominada.

De este modo, se impone a los administradores de la sociedad dominante (entendida como aquella que ejerce el poder de dirección sobre una o varias que se califican como dependientes o dominadas) el deber de informar de la integración o separación a los administradores de las sociedades que pasen a formar parte, o se separen, del mismo, en el plazo de un mes. A su vez esos administradores de la nueva sociedad del Grupo estarán obligados a informar bien de la integración o bien de la separación, en la primera Junta que se celebre.

Asimismo, igual que existe un deber de información interna, los administradores de la sociedad dependiente deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil una escritura pública, acta notarial o documento autorizado en el que conste la integración, o en su caso de separación, en el grupo y la identidad de la sociedad dominante. Es preciso señalar, que los administradores de la sociedad dominante se encuentran igualmente obligados a dar cumplimiento a esta obligación, en caso de que no se hubiera informado a la sociedad dependiente.

En los casos de integración en el grupo, el informe de gestión deberá precisar los respectivos sectores de actividad y las relaciones de negocio entre la sociedad dominante y la dependiente y el resto de sociedades pertenecientes al grupo, así como las fórmulas establecidas para la resolución de conflictos de interés que pudiesen surgir.

El incumplimiento del deber de información anteriormente reseñado, podrá dar lugar a la imposición, por parte del Director General de los Registros y el Notariado, de una multa, a los Administradores, que oscilará entre los 10.000 y los 100.000 Euros (Artículo 291-9.2), además de la inherente responsabilidad solidaria de los administradores.

El artículo 291-10 introduce la que se denomina Doctrina de las Ventajas Compensatorias.

Este precepto establece que las sociedades que forman parte de un grupo, podrán recibir instrucciones de los administradores de la sociedad dominante estando obligadas a la ejecución de las mismas pese a que ello suponga un perjuicio para ésta, siempre y cuando, evidentemente, las instrucciones no sean contrarias a la Ley o a los estatutos de la sociedad dependiente, ni pongan en riesgo su solvencia.

Es preciso mencionar la precisión que se realiza en el Anteproyecto a la hora de valorar la existencia del daño causado. El perjuicio por ejecución de instrucciones (artículo 291-11) ha de valorarse teniendo en cuenta no solo las desventajas que se puedan haber originado, sino que habrá que estar también a los beneficios que la sociedad obtenga por la pertenencia al Grupo.

En el caso de que, pese a los beneficios derivados por la pertenencia al Grupo de Sociedades, una sociedad dependiente sufra un perjuicio como consecuencia de la actuación de sus Administradores, en cumplimiento de las instrucciones de la dominante, ésta estará obligada a implementar una compensación adecuada en el plazo máximo de un mes. Por su parte, la sociedad dominada se encuentra facultada para exigir una compensación adecuada en un periodo no superior a un año.

Este plazo de un año habrá de ser computado desde "la fecha de la instrucción" en el caso de que el perjuicio fuera "objetivamente previsible".

Será la sociedad dominante, solidariamente con sus Administradores los que se encuentren obligados a reparar ese perjuicio de manera adecuada (artículo 291-13), encontrándose facultados, tanto los Administradores de la dependiente, como sus propios socios o acreedores (en caso de insuficiencia del patrimonio de la sociedad), para ejercitar la acción de responsabilidad contra la sociedad dominante.

Al hilo de la responsabilidad de la sociedad dominante, la misma queda instituida como responsable subsidiaria de las deudas de la dominada, en aquellos casos en los que se hubiera generado en el acreedor, la apariencia de que era la dominante quien asumía la responsabilidad de los actos derivados de la relación constituida. En caso de que la sociedad dominante no tuviese su domicilio en España, quedarán configuradas como responsables subsidiarias el resto de Sociedades del Grupo, que sí tengan su domicilio en España.

Uno de los nuevos conceptos incluidos en el Anteproyecto es el de socio externo, que queda configurado como aquél que siendo partícipe del capital social de una sociedad dependiente, no lo es, directa o indirectamente, de la dominante.

A este tipo de socios, siempre que las acciones de la sociedad no estén admitidas a cotizar en un mercado secundario, se les concedería un derecho de separación a ejercitar en los tres meses siguientes a la publicación en el BORME de la integración de la sociedad en el Grupo o desde que haya tenido conocimiento de este extremo. Este socio externo tendrá derecho a recibir el valor razonable de sus acciones/participaciones, al que habrá de deducírsele los dividendos recibidos o las cantidades por devolución de aportaciones.

Esta valoración es utilizada también para el caso de adquisición directa o indirecta de la totalidad de las acciones/participaciones de la sociedad dependiente por parte de la sociedad dominante. En este caso, la sociedad dominante podrá hacerse con el 100% del capital social de la sociedad dependiente sin consentimiento individual del resto de socios entregando a estos además de la cantidad anteriormente mencionada, un 10% más, en dinero efectivo o en acciones/participaciones de la sociedad dominante. Será preciso para adoptar este procedimiento que la sociedad dominante tenga directa o indirectamente el 90% del capital social de la sociedad dependiente o que tenga al menos tres cuartos de los votos de la sociedad dependiente. Asimismo, el Anteproyecto reconoce al socio externo un derecho de separación cuando la sociedad dominada no haya recibido una compensación adecuada.

Como último punto, hemos de destacar el que puede ser el aspecto más conflictivo del Anteproyecto, el tema de las garantías intragrupo.

Si bien las garantías prestadas por la dominante, así como las hipotecas o prendas constituidas sobre bienes o derechos que ésta ostente, en garantía de obligaciones de las sociedades dominadas serán plenamente eficaces, las prestadas de forma inversa, esto es, las otorgadas por la sociedad dominada y las hipotecas o prendas en garantía de obligaciones de la dominante o de cualquiera otra del grupo, no lo serán (artículo 291-15).

Quedarán exceptuados aquellos casos en los que todas las sociedades pertenecientes al grupo hayan garantizado solidariamente en un mismo acto, las deudas contraídas por alguna de las mismas, así como aquellas garantías prestadas en el ejercicio ordinario de la actividad de una entidad de crédito que se halle integrada en el grupo y, siempre que se realice en condiciones de mercado.

Es palpable la voluntad del Anteproyecto de dotar al Ordenamiento de una mayor seguridad jurídica en lo que a los Grupos de Sociedades se refiere. No obstante, son muchas las cuestiones controvertidas que el texto propuesto puede plantear, por lo que cabe esperar modificaciones sensibles durante su tramitación legislativa.

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