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03/08/2020. 11:26:03

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Reparto de dividendos en el ejercicio 2020

Socio Dpto. Derecho Mercantil en NGR Abogados

El presente artículo tiene por objeto analizar el alcance temporal de la prohibición de reparto de beneficios establecida para aquellas sociedades mercantiles -con cincuenta o más trabajadores- que se hubieran acogido a expedientes de regulación temporal de empleo (“ERTE”) durante el estado de alarma decretado a raíz del COVID-19, haciendo uso de los recursos públicos destinadas a los mismos, consistentes fundamentalmente en las exoneraciones del abono de las aportaciones empresariales a las cotizaciones a la Seguridad Social, en los diferentes grados y porcentajes reconocidos por los reales decretos ley dictados al efecto.

En este sentido, el apartado 2 del artículo 5 del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo dispone que:

“Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social. (…)

“Esta limitación a repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social”.

Antes de entrar a analizar el precepto referido, debemos realizar algunas consideraciones de suma importancia en relación con el derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales, que se presenta como un elemento definidor del contrato de sociedad en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, el Código Civil, en su artículo 1.665, define la sociedad como “…un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. Por su parte, el artículo 116 del Código de Comercio, establece que “El contrato de compañía, por el cual dos personas o más se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código”.

El artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital, referido a los derechos del socio, prevé expresamente en su apartado a) el [derecho] de participar en el reparto de las ganancias sociales. De modo que se incluye este derecho entre los derechos mínimos del socio.

Debe notarse que en las sociedades mercantiles el socio no ostenta un derecho abstracto al dividendo y, por tanto, no puede exigir que los excedentes netos obtenidos por la sociedad en cada ejercicio le sean repartidos, sino que la Ley de Sociedades de Capital reconoce el derecho del socio al dividendo en los términos acordados por la junta general. Acordado el dividendo por la junta general, nace el derecho individual del socio a recibirlo. Si bien, para evitar los frecuentes abusos de la mayoría, primero la jurisprudencia y, desde el año 2011, la propia ley de sociedades, se reconoce al socio el derecho a separarse de la sociedad en caso de falta de distribución de dividendos siempre que se cumplan ciertos requisitos (vid. art. 348 bis LSC).

Podemos afirmar, por consiguiente, que el derecho del socio a participar en las ganancias sociales es un principio configurador de nuestro derecho societario y, en cuanto que tal, sirve como límite a la autonomía de la voluntad prevista en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, en el entendido de que no sería conforme a derecho el pacto estatutario que negara al socio el derecho a participar en las ganancias sociales, puesto que ello, en sí mismo, desvirtuaría la naturaleza propia de la sociedad, que es un negocio jurídico de corte contractual, y que descansa sobre los derechos constitucionales de propiedad privada y libertad de empresa en el marco de nuestro sistema de economía de mercado, siendo que el derecho al dividendo se presenta como manifestación de la legítima expectativa del socio de rentabilizar la inversión realizada en la sociedad.

Llegados a este punto, interesa analizar el alcance temporal de la prohibición al reparto de dividendos establecida en el precepto objeto de análisis. El referido artículo 5.2 del RD-Ley 18/2020 establece que las sociedades acogidas a los ERTE, que hayan utilizado los recursos públicos destinados a los mismos, no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.

No cabe duda que los ERTE a los que se refiere la norma han sido aplicados en el presente año 2020 y, por tanto, para aquellas sociedades en las que el ejercicio fiscal coincide con el año natural, el periodo de referencia será el ejercicio fiscal de 2020. Somos conscientes de que son muchas también las sociedades en las que el ejercicio fiscal no coincide con el año natural, pero habida cuenta que la inmensa mayoría de las sociedades mercantiles hacen coincidir el año natural con el ejercicio fiscal, por motivos prácticos y de limitación de espacio, el resto del artículo se referirá a las primeras.

Así pues, tendríamos que la norma establece que estas sociedades acogidas a los ERTE, no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal 2020.

La deficiente técnica legislativa empleada por el RD-Ley18/2020 hace que nos cuestionemos si estas sociedades no podrán acordar el reparto de los dividendos correspondientes a los beneficios obtenidos en el ejercicio fiscal 2020 o si la interpretación correcta sería considerar que en este ejercicio 2020 no se podrán repartir dividendos.

Tras analizar la cuestión, y no sin ciertas dudas aún, en nuestra opinión la interpretación más correcta sería la primera, es decir, la norma prohíbe a estas sociedades el reparto de los dividendos obtenidos en el ejercicio fiscal 2020, de modo que, para la gran mayoría de sociedades en las que el ejercicio fiscal coincide con el año natural, esto se traduciría en lo siguiente:

  1. En el ejercicio fiscal 2020 sí se podrá acordar la distribución de dividendos con cargo a los beneficios de ejercicios anteriores y con cargo a las reservas de libre disposición.
  1. Durante el ejercicio fiscal 2020 no se podrá acordar el reparto de dividendos a cuenta previsto en el art. 277 de la Ley de Sociedades de Capital; y
  1. En el ejercicio 2021 no se podrá acordar el reparto de dividendos con cargo a los beneficios que, en su caso, se obtengan durante el ejercicio 2020, si bien no existe impedimento legal para que en el referido ejercicio 2021 se pueda acordar el reparto de dividendos con cargo a los beneficios obtenidos en ejercicios anteriores a 2020 y con cargo a reservas de libre disposición anteriores.

A estas conclusiones llegamos por varios motivos. De un lado, consideramos lógico que el legislador, con la prohibición de reparto de dividendos, pretende evitar que los propietarios de las sociedades acogidas al programa de ayudas públicas vinculadas a los ERTE puedan obtener un beneficio especulativo gracias a tales ayudas públicas, lo que podría suceder, por ejemplo, en el caso de sociedades que logren obtener un resultado de beneficios en el ejercicio 2020 gracias, no solo a los resultados propios de su actividad empresarial, sino también al importante ahorro de costes laborales y de seguridad social vinculados al programa de las referidas ayudas públicas. Si bien el legislador no puede evitar que se produzcan esos hipotéticos beneficios empresariales a costa de las ayudas públicas, si puede y, de hecho lo hace, condicionar el acogimiento al programa de tales ayudas públicas al no reparto de los dividendos, procurando de algún modo que, al quedar los beneficios en la sociedad, se refuerce la solvencia y patrimonialización de las empresas viables en crisis pretendiendo lograr una mayor estabilidad en la conservación de los puestos de trabajo a corto, medio y largo plazo, lo cual, no nos olvidemos, es el objetivo esencial del RD-Ley 18/2020 objeto de estudio.

De otro lado, llegamos a tal conclusión porque carecería de fundamento alguno que el legislador condicionara el acogimiento a las ayudas públicas vinculadas a los ERTE a la prohibición de repartir en este ejercicio 2020 los beneficios obtenidos por la sociedad en años anteriores. No podemos compartir alguna opinión reciente sobre el particular, favorable a la interpretación de que no se pueden repartir en este ejercicio 2020 los beneficios obtenidos en años anteriores, basada en que el legislador quiere reservar las ayudas públicas a aquellas sociedades que tienen más dificultades. Consideramos que este planteamiento es erróneo por los siguientes motivos: (i) el conjunto normativo dictado durante el estado de alarma tiene como objetivo procurar la conservación de empresas viables con problemas de liquidez con motivo de la crisis COVID-19, pero no se pretende sanar con ayudas públicas aquellas empresas que ya venían atravesando dificultades anteriormente; (ii) la existencia de un resultado de beneficios en el ejercicio 2019 -o en ejercicios anteriores- no se traduce en la existencia de liquidez actual, puesto que el beneficio es un criterio contable que no tiene porqué, y de hecho no suele, corresponderse con la disponibilidad de tesorería de la sociedad; (iii) finalmente, pero no menos importante, porque la prohibición de reparto de dividendos obtenidos por las sociedades en ejercicios anteriores, podría suponer la vulneración de este principio configurador del derecho de sociedades y un atentado contra el derecho de propiedad privada de los inversores, lo que haría a la norma analizada de dudosa constitucionalidad.

En cualquier caso, parece que la prohibición será fácilmente salvable, pues si bien en el ejercicio 2021 estas sociedades no podrán acordar el reparto de dividendos con cargo a los beneficios obtenidos durante el ejercicio 2020, nada impide que en 2021 se pueda acordar el reparto de los beneficios obtenidos en ejercicios anteriores (2019 y anteriores) o con cargo a reservas de libre disposición.

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