Deriva, en términos náuticos, es el desvío de la nave respecto del rumbo establecido, por efecto del viento, del mar o de la corriente. Derrota, el rumbo o dirección que llevan en su navegación las embarcaciones.
El Código de Comercio de 1885, al modo –y modelo- del napoleónico, instauró una (ir)responsabilidad por mandato.
De la LSA de 1951 decía Joaquín GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE que era «la más suave, benigna y liberal de cuantas rigen en el mundo».
Sin llegar a transcurrir cuatro décadas de aquella afirmación, Antonio GARRIGUES WALKER profirió una frase., cuyo acierto y elocuencia han hecho que perdure en la memoria: «Ser consejero de una empresa española de alguna significación en importancia, tenía hasta hace pocos meses, todas las ventajas y ningún inconveniente, todas las oportunidades y ningún riesgo. Era, por lo general, un cargo digno, fácil, rentable y seguro (en algunos casos hasta vitalicio) que incluso podía ser objeto de traspaso o herencia a familiares y amigos sin la menor traba o dificultad. En la actualidad ser consejero o alto directivo se ha convertido potencialmente en una de las operaciones más arriesgadas y peligrosas que puede desarrollar un ser humano, incluyendo entre otras ocupaciones el boxeo, la escalada invernal, el funambulismo sin red o la conducción de vehículos en épocas de puentes y vacaciones».
El origen del cambio de rumbo estaba en la Ley 19/1989, de 25 de julio y, meses más tarde, en el TRLSA de 1989, que sin solución de continuidad vinieron a añadir a la acción social e individual una nueva, ligada a la inobservancia, no de un deber genérico -como aquéllas-, sino de un deber específico de orden disolutorio. En efecto, el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (y posteriormente el artículo 105.5 LSRL de 1995) dispuso que [r]esponderán solidariamente de las obligaciones sociales los Administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la Sociedad en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
Del mismo modo que la Ley de 1951 tenía evidente inspiración en el Código italiano de 1942 (del que se tomaron tanto la regulación como la denominación de las acciones, social e individual), la doctrina señala como antecedente más evidente del art. 262.5 el antiguo artículo 2449, párrafo primero, del Código italiano, que, tras imponer a los administradores una prohibición expresa de asumir nuevas obligaciones tras la aparición de la causa de disolución, disponía que “[c]ontravvenendo a questo divieto, essi assumono responsabilità illimitata e solidale per gli affari intrapresi”).
La responsabilidad, por tanto, se circunscribía a las nuevas operaciones, esto es, a las obligaciones contractuales posteriores a la causa de disolución, limitación objetivo-temporal que nuestro derecho acogió, con notable retraso, en la Ley 19/2005, de 14 de noviembre que redujo aquella responsabilidad a “las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”.
Al no acompañarse el art. 262.5 y, luego, el art. 367 LSC, de una norma prohibitiva al estilo italiano, el Tribunal Supremo ha terminado por extender el concepto de “obligaciones posteriores” al entero elenco del artículo 1091 del Código civil, de modo que el artículo 367 no solo cubre las obligaciones contractuales sino también “las nacidas ex lege, como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.” (STS de 10 de marzo de 2016). Y ello porque la función de la norma no es tanto desincentivar la asunción de nuevas obligaciones sino “incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única.”
La Disposición Final quinta del Anteproyecto de Ley de reforma del TRLC propone una novísima redacción para el entero art. 367. Limitándonos al primero de sus párrafos, pasaría a decir:
1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituida, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.
La norma proyectada, no nos es ajeno, trata de hacer acopio de la más reciente jurisprudencia, que ha limitado la imputabilidad, y, con ella, la responsabilidad, no solo a las deudas posteriores a la causa, sino al propio nombramiento (que no aceptación) como administrador (STS de 8 de noviembre de 2019.
Dejando de lado los problemas en caso de aceptación tácita o de falta de publicidad registral del nombramiento (que pueden provocar situaciones de opacidad en que el acreedor no sepa a quién demandar), la modificación propuesta sigue la derrota de hacer de la acción del art. 367 una acción cada vez más restrictiva, lo que no sería criticable si no fuera incongruente con la deriva de la acción individual tras la serie de sentencias de 2016 (18 de abril de 2016 y, meses más tarde, la de Pleno de 13 de julio), que hacen posible (por más que tratemos los tribunales de afinar, como nos pide el Alto Tribunal) lo que ya no lo es por la vía del art. 367: condenar al último administrador de la cadena, por un cierre de hecho (ergo, una causa de disolución), por deudas anteriores a la causa y a su propio nombramiento.
En suma, se hace posible por la vía de una acción genérica (tanto que no es más que un 1902 CC revestido de ropaje orgánico) lo que resulta imposible en la responsabilidad específica de corte disolutorio.
Así es comprensible que de unos años a esta parte el orden de las acciones en la acumulación se haya invertido (primero la individual, luego la de responsabilidad por deudas) o, incluso, que se prescinda absolutamente del art. 367 para centrar el reproche en el cierre de hecho por el art. 241.
Este y otros temas serán objeto de especial atención en el I Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo que, organizado por Thomson Reuters, dirigiré junto a mi compañera Amanda Cohen los próximos días 11 y 12 de noviembre, en Madrid.
El Congreso tiene por temática «los deberes de los administradores de las sociedades de capital». A través de un sistema de mesas redondas y ponencias, los mejores especialistas en la materia discutirán sobre las perspectivas actuales -y futuras- de este tema nuclear, que no solo centra gran parte de los litigios en materia societaria, sino que constituye una de las claves de bóveda del Anteproyecto de Ley de reforma del TRLC, en cuanto vehículo normativo para la transposición de la Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019.
