En los últimos años, un número creciente de empresas de la Unión Europea ha adoptado medidas para la puesta en marcha de procesos de diligencia debida, inspirándose para ello, en muchas ocasiones, en las normas internacionales voluntarias existentes sobre conducta empresarial responsable.
Con la finalidad de ampliar el alcance de la diligencia debida de las compañías, algunos Estados miembros de la Unión empezaron a desarrollar sus propios marcos jurídicos en este ámbito (Francia, Alemania y Noruega) y otros comenzaron a abordar el debate parlamentario al respecto (Austria, Bélgica, Finlandia, Luxemburgo y Países Bajos). Aunque todos estos marcos tratan de alinearse con las normas internacionales existentes, difieren entre sí en cuanto al alcance, los riesgos cubiertos, el nivel de detalle, la aplicación y la responsabilidad.
Para evitar la fragmentación regulatoria en el seno de la Unión Europea, las instituciones europeas –particularmente, el Parlamento y la Comisión-, estimaron que la regulación de esta materia por medio de una Directiva aportaría seguridad jurídica y permitiría la igualdad de condiciones para las empresas que operan en el mercado único.
En este contexto, el 23 de febrero de este año, tras un laborioso camino, vio la luz la propuesta de Directiva de la Comisión sobre gobierno corporativo sostenible y diligencia debida, iniciativa que surge en un contexto político marcado por el European Green Deal, la Communication on a Strong Social Europe for Just Transitions, el Plan de Acción de la Unión Europea sobre Derechos Humanos y Democracia 2020-2024 y la Revisión de la Política de Comercio de 2021.
La propuesta de Directiva pretende: (i) mejorar la gobernanza de las empresas para integrar en sus estrategias la gestión y la reducción de los riesgos e impactos negativos sobre los derechos humanos y el medio ambiente, incluidos los procedentes de las cadenas de valor;(ii) evitar la fragmentación de la regulación de la diligencia debida en el mercado único y crear seguridad jurídica para las empresas y los interesados en lo que se respecta al comportamiento y la responsabilidad esperados; (iii) reforzar la responsabilidad de las empresas en relación con los impactos adversos; y (iv) mejorar el acceso a las vías de reparación para los afectados por los impactos adversos. La Comisión defiende que los beneficios para las empresas de seguir una estrategia alineada con objetivos de sostenibilidad serán mayores, en términos reputacionales, que los gastos derivados de la adopción de medidas necesarias para cumplir con los deberes que impondrá la norma.
Las empresas desempeñan un papel clave en la construcción de una economía y una sociedad sostenibles. Por este motivo y para alcanzar el objetivo propuesto, se les exigirá que determinen y, en caso necesario, prevengan, atajen o mitiguen, los efectos adversos de sus actividades sobre los derechos humanos y el medio ambiente.
Las nuevas normas de diligencia debida se aplicarán a: (i) todas las empresas de responsabilidad limitada de la Unión Europea con más de quinientos trabajadores y un volumen de negocios neto en todo el mundo de más de ciento cincuenta millones de euros; (ii) otras empresas europeas de responsabilidad limitada con actividades en sectores definidos de gran impacto y que no alcancen los umbrales del apartado anterior, pero que tengan más de doscientos cincuenta trabajadores y un volumen de negocios neto de cuarenta millones de euros en todo el mundo; (iii) empresas de terceros países con actividades en la Unión Europea, que cuenten con un umbral de volumen de negocios generados en la Unión que se ajuste a los criterios de los grupos 1 y 2.
Cuestión importante es la relativa a la situación en la que quedan las pequeñas y medianas empresas (pymes) que, finalmente, no entran en el ámbito de aplicación de la propuesta, aunque sí puedan quedar indirectamente afectadas en tanto que pertenecientes a la cadena de valor de una empresa que reúna los requisitos de número de empleados y volumen de negocios expresados con anterioridad. Durante los trabajos preparatorios de la propuesta de Directiva, la eventual afectación de las pequeñas y medianas empresas fue uno de los puntos más discutidos, debido a la excesiva carga que podría suponer para ellas adoptar las medidas necesarias para cumplir con los fines propuestos. Tras las valoraciones del Regulatory Scrutiny Board, se optó por excluirlas del ámbito de aplicación directo de la norma, por exigencia del principio de proporcionalidad.
Respecto de las empresas pertenecientes al sector financiero, sólo quedarían incluidas si reúnen los requisitos previstos para ser incardinadas en el grupo I —empresas de responsabilidad limitada de la Unión Europea con más de quinientos trabajadores y un volumen de negocios neto en todo el mundo de más de ciento cincuenta millones de euros—.
Para cumplir con el deber de diligencia debida de las empresas, éstas, teniendo en cuenta las medidas de protección recogidas en los instrumentos internacionales (Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations «Protect, Respect and Remedy» Framework», 2011; OECD Guidelines for Multinational Enterprises, 2011; The International Labour Organization’s «Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy, Fifth Edition, 2017), han de: (i) integrar la diligencia debida en sus estrategias; (ii) determinar los efectos negativos reales o potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente; (iii) prevenir o mitigar posibles efectos negativos; (iv) poner fin a los efectos negativos reales o reducirlos al mínimo; (v) establecer y mantener un procedimiento de reclamación;(vi) supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida, y (vii) comunicar públicamente sobre diligencia debida.
Las empresas del grupo 1 deben contar con un plan para garantizar que su estrategia empresarial sea compatible con la limitación del calentamiento del planeta a 1,5 °C, de conformidad con el Acuerdo de París.
Para garantizar que la diligencia debida se convierta en parte de todo el funcionamiento de las empresas, es necesario que se impliquen en ella los directivos de las empresas. Por ello, la propuesta también introduce la obligación de los administradores de establecer y supervisar la aplicación de la diligencia debida y de integrarla en la estrategia empresarial. Además, al cumplir su deber de actuar en el mejor interés de la empresa, los gestores de la compañía han de tener en cuenta las consecuencias de sus decisiones en materia de derechos humanos, cambio climático y medio ambiente. Cuando los directivos de las empresas disfruten de una remuneración variable, se les incentivará a contribuir a la lucha contra el cambio climático con referencia al plan de empresa.
En consecuencia, el consejo de administración y sus miembros han de ser capaces de desarrollar estrategias de supervisión que fomenten la creación de valor en el largo plazo, identificando las oportunidades de crecimiento, pero también los riesgos inherentes a la actividad de la compañía. En este escenario, cobrará importancia creciente la comisión de sostenibilidad.
Ésta y otras cuestiones serán debatidas en la mesa inaugural (“Consejos de Administración y criterios ESG: Integración de la sostenibilidad en la estrategia, comisión de sostenibilidad, remuneración vinculada a objetivos de sostenibilidad, responsabilidad de consejeros, informe de sostenibilidad”) del II Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo (Madrid, 20 y 21 de octubre).
