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01/10/2022. 13:26:44

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¿Cuándo reviste la estafa «especial gravedad»?

Prof. Titular de Derecho Penal (Univ. de Barcelona)
Asesor González Franco Abogados Penalistas (Convenio Fundació Bosch i Gimpera)

tarjeta de crédito simulando una estafa

1. Según dispone el art. 250.1.6º CP, "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (…) revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". En relación con este tipo agravado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo discute si su aplicación exige la concurrencia cumulativa de los tres elementos (el relativo al valor de lo defraudado, el referido a la entidad del perjuicio, y, por último, el concerniente a la situación económica en que quedaría la víctima o sus familiares), o bien basta con la concurrencia de, al menos, uno de los tres. Se trata, por tanto, de decidir si el tipo previsto en el art. 250.1.6º CP es, o no, un tipo mixto alternativo. Dos son las posturas jurisprudenciales que se defienden en relación con este particular.

2. Según la jurisprudencia ampliamente mayoritaria del Tribunal Supremo, para la aplicación del tipo agravado de referencia no sería necesaria la concurrencia cumulativa de los tres elementos previstos en el tipo, sino sólo la de cualquiera de ellos. Según este punto de vista, lo contrario restringiría de forma injustificada el ámbito de aplicación del art. 250.1.6º CP, impidiendo su aplicación a todos aquellos casos en los que, a pesar de que la entidad del valor de lo defraudado o del perjuicio sería objetivamente significativa, el perjudicado, por su particulares características, muy difícilmente quedaría en una situación de precariedad económica (por ejemplo, estafas multimillonarias a bancos o grandes empresas multinacionales). Por esta razón, para la aplicación del art. 250.1.6º CP no sería necesaria la concurrencia cumulativa de la importante entidad objetiva del valor de lo defraudado o del perjuicio producido, así como de la situación de precariedad económica de la víctima, sino que podría bastar con la de cualquiera de estos tres elementos por separado. Al margen de algunos de carácter histórico, los argumentos que se invocan como apoyo de esta posición son, esencialmente, dos (SSTS 23 julio 1998, 9 julio 1999, 12 febrero 2000, 7 diciembre 2000, 22 febrero 2001, 14 diciembre 2001, 21 junio 2002, 2 diciembre 2002; y en también en las muy recientes SSTS 2, 3 y 10 marzo, 17 abril y 28 abril 2006, entre otras resoluciones de nuestro Alto Tribunal).

  • El primero consiste en que la "especial gravedad" no se referiría al valor de lo defraudado, al perjuicio producido o a la situación de precariedad económica en la que quedaría la víctima, sino al hecho delictivo de la estafa, siendo aquellos elementos meros criterios de motivación judicial alternativos.
  • Según el segundo argumento, el art. 250.1.6º CP debería ser interpretado sistemáticamente, concretamente en relación con el art. 235.3 y 4 CP, relativo al hurto. De lo contrario, esta segunda agravación tendría una mayor extensión que la referente a la estafa, siendo ello contradictorio con el hecho de que la pena prevista para la estafa sea más grave que la prevista para el hurto.

3. Sin embargo, esta postura dominante no es absolutamente pacífica en el seno de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Según un sector jurisprudencial minoritario, para la aplicación del art. 250.1.6º CP no basta con que la estafa sea de especial gravedad atendiendo, exclusivamente, al valor de lo defraudado. Esto es, con que el importe de la defraudación ascienda a una cantidad superior a los 36.060'73 euros (SSTS 368/07, 9-5; 1169/06, 30-11; 636/06, 14-6; 681/05, 1-6; 356/05, 21-3). Es necesario, además, que la especial gravedad de la estafa lo sea en atención a los otros dos criterios recogidos en el tipo: el perjuicio ocasionado a la víctima y la situación en la que ésta quedaría como consecuencia de la comisión del delito. En suma: según esta segunda posición, la aplicación del tipo quedaría circunscrita a los casos en los que, además de ser el valor de lo defraudado y el perjuicio producido de una entidad objetivamente significativa, la víctima quede, como consecuencia del delito, en una situación de grave precariedad económica. Los argumentos que se invocan desde esta segunda línea de argumentación son, en esencia, dos (voto particular a la STS 31 marzo 2006):

  • El primer argumento reside en la propia literalidad del tipo que ahora nos ocupa. El legislador, pudiendo separar las distintas modalidades típicas mediante la conjunción disyuntiva "o", habría optado por unirlas mediante el uso de comas y de la conjunción copulativa "y". Ello da clara muestra de que la voluntad del legislador no habría sido incorporar al art. 250.1.6º CP un tipo mixto alternativo. La intención legislativa habría sido, antes bien, dotar de contenido al elemento normativo "especial gravedad", atendiendo a tres criterios diferentes y complementarios. Partiendo de esta premisa, la aplicación del tipo a supuestos "de especial gravedad" atendiendo no a los tres criterios, sino sólo a alguno de ellos por separado, supondría una aplicación analógica in malam partem del Derecho penal, prohibida como consecuencia del principio de legalidad penal constitucionalmente reconocido.
  • El segundo argumento guarda relación con el principio de proporcionalidad de las penas. Para este segundo sector de la jurisprudencia, la aplicación del art. 250.1.6º CP debería quedar reservada para los supuestos de estafa más inequívocamente graves, esto es, aquellos en los que la especial gravedad pudiera predicarse no sólo con respecto al valor de lo defraudado, sino también en relación con el perjuicio producido y la situación de precariedad económica en la que ésta habría quedado. A este respecto, desde esta segunda postura se recuerda que el inciso segundo del art. 249 CP, referido al tipo básico del delito de estafa dispone lo siguiente: "los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción" (cursiva añadida). Es decir, que dicho precepto ya habilita al Juez o Tribunal para tener en cuenta el valor de lo defraudado y el perjuicio producido a la víctima para la determinación de la pena en un supuesto de hecho subsumible en el tipo básico del delito de estafa.

4. Desde mi punto de vista, de las dos posturas expuestas resulta compartible en mayor medida la segunda. Y ello por las razones que a continuación se exponen.

  • En primer lugar, debe advertirse que, en contra de lo que sugiere la jurisprudencia dominante, no es en absoluto cierto que las tres modalidades típicas del art. 250.1.6º CP carezcan de una operativa autónoma, por tratarse de "anverso y reverso de la misma realidad" (STS 22 febrero 2001). Ciertamente, el valor de lo defraudado y la entidad del perjuicio producido a la víctima pueden coincidir en algún caso, pero ello no tiene por qué ocurrir siempre de forma necesaria. Del mismo modo, es perfectamente posible imaginar supuestos en los que, a pesar de que el valor de lo defraudado sea, en términos absolutos, elevados, ello no colocará necesariamente a la víctima en una situación de precariedad económica, por tratarse, por ejemplo, de una víctima caracterizada por una especial capacidad económica. También puede ocurrir lo contrario, esto es, que una estafa en la que el valor de lo defraudado tenga escasa trascendencia objetiva coloque a la víctima (esta vez más modesta) en una situación económica desesperada. En suma: habiendo optado el legislador por una redacción copulativa, y no disyuntiva, del tipo, y siendo perfectamente posible imaginar supuestos en los que, dándose alguna de las modalidades típicas del precepto puedan no darse las otras, sólo cabe llegar a la conclusión de que la aplicación del art. 250.1.6º CP exige que la estafa sea "de especial gravedad" atendiendo a los tres elementos del tipo. Esto es, al valor de lo defraudado, al perjuicio ocasionado a la víctima y, por último, a la situación de precariedad económica en la que la estafa coloca al sujeto pasivo.
  • En segunda instancia, tampoco es digno de ser compartido el argumento sistemático que obligaría a interpretar el art. 250.1.6º CP en el mismo sentido que el art. 235.3 y 4 CP. Ello se debe a dos razones principales. La primera reside en la propia redacción literal de uno y otro tipo. Así, en el art. 250.1.6º CP el legislador habría optado, como ya se ha visto, por la utilización de las comas y la conjunción copulativa "y". Mientras que el art. 235.3 y 4 CP consiste en un evidente tipo mixto alternativo, con cuatro apartados autónomos. El tercero de estos apartados está dedicado a los hurtos de especial gravedad en atención "al valor de los efectos sustraídos", o la producción de "perjuicios de especial consideración", siendo el cuarto el que permite agravar la pena al autor "cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima".
  • Por último, en favor de la interpretación del art. 250.1.6º CP que aquí se propone cabe invocar lo siguiente. No es en absoluto contradictorio que, a pesar de ser la pena prevista para el delito de estafa superior a la del hurto, el subtipo agravado del hurto previsto en el art. 235.3 y 4 CP adopte la forma de un tipo mixto alternativo y, por tanto, más extenso, y ello no ocurra, en cambio, con el tipo agravado de la estafa previsto en el art. 250.1.6º CP. Se trata de dos delitos distintos, sui generis, esto es, que no se encuentran en una relación de tipo básico-tipo agravado, ya que, aunque ambos son delitos contra el patrimonio individual, la estafa es un delito de defraudación y el hurto de apoderamiento. Por esta razón, como no puede ser de otro modo, el legislador está plenamente legitimado para tipificar los subtipos relativos a cada uno de estos dos delitos con total autonomía con respecto al otro. En suma: el legislador está perfectamente autorizado para acudir en la tipificación de los tipos agravados del hurto a un determinado modelo político-criminal, y abandonarlo o matizarlo cuando de los tipos agravados de la estafa se trate, sin que con ello se incurra en contradicción sistemática alguna.

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