Como ya hemos comentado en varias ocasiones, se acerca una revolución. El futuro régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas pretende que se pueda condenar penalmente a la propia empresa en dos supuestos:
- cuando un administrador cometa un delito en provecho de la empresa.
- cuando un trabajador cometiese dicho delito debido a que el administrador no cumplió con sus deberes de vigilancia.
En ambos casos se castigaría al autor del concreto delito y a la empresa.
Pues bien, ahí va una pregunta peliaguda:
¿Qué ocurre si entre la comisión del delito y el inicio del procedimiento la empresa es adquirida por otras personas y su cuerpo directivo cambia completamente? ¿Puede ser penada la empresa aunque ya ninguno de los infractores trabaja ya en ella?
La responsabilidad penal de la persona jurídica no se extingue por la transmisión de la titularidad de la empresa, de modo sería posible que los nuevos titulares de la empresa se encontrasen de sopetón con un proceso penal contra la empresa (cuyos representantes no podrían ser penados, pero sí tendrían que comparecer en su nombre) y una condena que podría implicar, por ejemplo:
- la suspensión de actividades hasta 5 años,
- la prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito hasta 15 años
- la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social , hasta 15 años
- … ¡o incluso la disolución de la persona jurídica!
Tengase en cuenta que la mayoría de las veces, una due diligence no revelará delitos como cohechos activos o tráficos de influencias. El comprador, pese a cumplir con toda la diligencia debida al analizar la empresa antes de comprarla, podría no descubrir la existencia previa de delitos.
Imaginen el siguiente supuesto:
- El holding HONRADOSA adquiere la empresa de obra civil HIDDENCAT Ltd. tras hacer un profundo estudio de su situación económica y legal, que no revela ninguna irregularidad.
- Dos años después, una investigación revela que los antiguos propietarios y administradores de HIDDENCAT Ltd. habían obtenido diversas licencias y contratas de la Administración mediante cohecho.
- HIDDENCAT Ltd. es condenada a las penas de suspensión de actividades por 5 años y a la de inhabilitación para contratar con las Administraciones por 15 años (con lo que ello supone para una empresa de obra civil).
¿Podría HONRADOSA, como nuevos administradores y titulares de HIDDENCAT, recurrir la sanción basándose en la sucesión de empresas? ¿O sólo tendrían acciones contra los antiguos propietarios de HIDDENCAT?
Si el texto del Anteproyecto no es reformado, HONRADOSA sólo podría pretender una modulación de la responsabilidad penal por alguna de las atenuantes posdelictivas previstas en el art. 31.bis.4, pero nunca la exención de responsabilidad penal.
Por supuesto, HONRADOSA, en tanto que adquirente de buena fe, siempre conservaría sus acciones contra los antiguos propietarios de HIDDENCAT. Esas acciones podrían derivarse de:
- Responsabilidad por vicios ocultos (o, en el caso extremo de la disolución de la persona jurídia, por evicción).
- En el caso de que los vendedores conociesen la situación y la hubiesen ocultado de modo engañoso, cabría acudir a la actio doli (1269-1270 CC) o incluso a la acción penal por estafa, exigiendo indemnización por la vía de la responsabilidad civil ex delicto.
Este pequeño ejemplo pone de manifiesto que la llegada del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, si entra en vigor tal como está recogido en el proyecto, obligará a introducir algunas cautelas adicionales en la transmisión de empresas, similares a las ya existentes en el ámbito de la due diligence.
Así, un comprador cauteloso deberá exigir al vendedor que se responsabilice patrimonialmente por los riesgos de condena a la empresa. Así, no sólo deberá huir como de la peste de estipulaciones que permitan al vendedor eludir el saneamiento por vicios ignorados (art. 1485 CC), sino que hará bien en exigirle garantías patrimoniales por dicha responsabilidad hasta la fecha de prescripción de las posibles infracciones que se deseen cubrir.
Debe notarse que no hablamos de asegurar la responsabilidad por un delito, sino de dar garantías patrimoniales al comprador de que el vendedor asumirá, en caso de condena penal a la empresa por hechos cometidos antes de la venta, el posible quebranto patrimonial al comprador.
Aunque probablemente todo esto fuese más fácil con dos o tres palabritas del (pre-) legislador, como diría un Von Kirchmann. Dos o tres palabras del Legislador y páginas-web como esta se convertirían en polvo.
