Imaginemos los dos casos siguientes:
- Caso 1: En un ejercicio del Impuesto de Sociedades, una sociedad defrauda a la Hacienda Pública española por importe superior a 120.000 euros, y resulta imposible determinar cuál fue la persona física que elaboró la declaración tributaria defraudatoria.
- Caso 2: Partiendo del mismo supuesto de hecho, la declaración defraudatoria habría sido realizada por un asesor fiscal externo, pero el legal representante de la sociedad la firmó la declaración sin advertir (por falta de atención o por falta de conocimientos técnicos) su carácter fraudulento.
¿Qué tienen en común estos dos supuestos de hecho? Muy sencillo: que, a pesar de que en ambos supuestos se habría producido una defraudación tributaria de cuantía suficiente como para ser constitutiva de delito, el hecho quedaría sin pena, porque en ninguno de ellos sería posible castigar a persona física alguna, y en Derecho penal español Societas delinquere non potest. Esto es, que en ambos supuestos de hecho se plantearía una laguna de punibilidad.
El Anteproyecto de Reforma del Código penal de 2008 propone introducir en nuestro ordenamiento penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Muy probablemente, una de las razones político-criminales que han impulsado al legislador reformista a proponer la derogación del principio Societas delinquere non potest sea, precisamente, la voluntad de colmar lagunas de punibilidad en supuestos de hipotética irresponsabilidad de las personas físicas que actúan por cuenta de la sociedad.
Sin embargo, está lejos de ser incontrovertido que tales lagunas de punibilidad existan realmente. Así, por ejemplo, en el primero de los ejemplos expuestos (imposibilidad de determinar cuál fue la persona física que elaboró la declaración tributaria defraudatoria), el art. 31.1 CP permite hacer responder penalmente al "que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro (…) aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".
La doctrina y la jurisprudencia convienen en la actualidad que un criterio válido para concretar el concepto "administrador de hecho" en estructuras organizativas complejas es el consistente en determinar quiénes son los sujetos que ostentan el control de la esfera de competencias en la que se circunscribe la realización de la conducta cuya realización irregular constituye la conducta típica.
- Así, por ejemplo, en el Caso 1, se trata de determinar quién es el responsable del departamento interno (v.gr., el financiero) o del servicio externo (por ejemplo, una asesoría fiscal o una gestoría) encargado de la realización de las declaraciones ante la Hacienda Publica. De acuerdo con este criterio, podrá afirmarse que el correspondiente responsable se ha comportado como administrador de hecho del obligado tributario (recuérdese, la sociedad), actuando "en nombre o representación legal o voluntaria" del mismo.
- Por lo que hace al Caso 2, la aplicación del ya mencionado art. 31.1 CP permitirá hacer responder al asesor fiscal, aunque el legal representante de la sociedad actúe en error.
Es cierto que el art. 31.1 CP no resulta aplicable a todas las "condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo". No lo es, por ejemplo, cuando se trata de delitos especiales en los que el elemento de autoría consiste en la cualidad de autoridad o funcionario público. Sin embargo, es precisamente el ámbito de los delitos contra la Administración Pública -en el que sí podrían producirse importantes lagunas de punibilidad- uno de aquéllos en los que el Anteproyecto de reforma de 2008 ha decidido no prever la posibilidad de sancionar penalmente a la persona jurídica.
Todo lo anterior permite extraer al menos una conclusión: Si lo que pretende el Anteproyecto de reforma de 2008 mediante la responsabilidad penal de las personas jurídicas es dotar al ordenamiento jurídico-penal de un instrumento para colmar lagunas de punibilidad, dicha pretensión resulta altamente fallida. Porque las lagunas que la responsabilidad penal de las personas jurídicas trata de ser colmadas probablemente no existen, y las que sí existen no podrán ser colmadas mediante aquel instrumento.
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