La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción ha llegado a nuestro ordenamiento con severas críticas doctrinales porque plantea más problemas de los que resuelve. Dos de ellos, enormemente complejos, son (i) la creación de una nueva figura de la investigación privada con aparente cobertura legal y (ii) la indefinición de las investigaciones internas en las organizaciones.
Los genuinos profesionales de la investigación privada son los detectives, que deberían estar habilitados para intervenir todas las investigaciones internas de una organización desarrollada en el entorno compliance, también cuando se trate de delitos perseguibles de oficio.
Urge reformar la Ley 5/2014 de Seguridad Privada para adaptarla a las actuales necesidades sociales y económicas.
1.- La dudosa legalidad de la figura del investigador creada por la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
La Ley 2/2023 tiene dos objetivos. El primero es fortalecer la integridad de las organizaciones, fomentando la cultura de la información para detectar amenazas al interés público y, en su caso, denunciarlas o sancionarlas. Para cumplir ese fin, la Ley obliga a crear Sistemas de Información (canales de denuncia) a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión, en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contraten con ella, actos o conductas que puedan resultar contrarios al ordenamiento jurídico. El segundo principio es trasladar a nuestro sistema jurídico la protección de los denominados “whistleblowers” (informantes), al estilo de lo que ocurre en la cultura jurídica anglosajona.
Para cumplir con sus objetivos, la Ley 2/2023 crea unos nuevos perfiles de investigador privado, que asumen las investigaciones internas. Se trata del Gestor y el Responsable del Sistema Interno de Comunicación (arts. 6 y 8 Ley 2/2023). Estos investigadores internos irrumpen en nuestro sistema legal, de manera sorpresiva, con atribuciones de investigación privada más amplias que las de los detectives. Las ambigüedades que plantea su actividad, junto con las deficiencias del modelo de investigación, permiten dudar de la constitucionalidad de esta norma (art. 9.3 CE). El principio de legalidad comporta el mandato al legislador de taxatividad o certeza (lex certa) a la hora de configurar nuevas figuras jurídicas, o nuevas obligaciones.
Surgen interrogantes acerca de la actuación de estos profesionales por: (i) la deficiente regulación del título habilitante para investigar; (ii) el desarrollo de actuaciones sin conocimiento ni control de la policía, fiscalía o jueces de instrucción; (iii) la deficitaria regulación del procedimiento de gestión de las denuncias; (iv) y por razones de naturaleza procesal, como es el valor probatorio que puedan tener las diligencias prejudiciales de investigación practicadas, y los consiguientes problemas de nulidad que podrían contaminar un futuro proceso judicial.
La Ley 2/2023 corre el riesgo de desarrollar una fuerza expansiva desmesurada, provocando un ensanchamiento incontrolado de ofertantes de “investigaciones internas” en las empresas, sin apenas preparación ni experiencia.
2.- Los auténticos profesionales de la investigación privada son los detectives, regulados en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.
En nuestro ordenamiento jurídico, la investigación privada es una actividad propia de los despachos de detectives. La figura del detective, y su actividad, está reglada en la normativa de seguridad privada. La Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada ordenó las actividades y el personal de investigación.
A los detectives profesionales se les exige autorización administrativa, una vez que acreditan las competencias técnicas y habilidades particulares que exige la investigación. Además, la actividad de investigación privada está sometida a controles rigurosos, como garantía de la legalidad de las actuaciones profesionales.
Los detectives están legitimados para investigar “hechos privados” con relevancia jurídica o económica, y delitos sólo perseguibles a instancia de parte (art. 48 Ley 4/2015). Sin embargo, los investigadores nacidos de la Ley 2/2023 pueden investigar acciones u omisiones cometidas en el seno de organizaciones que constituyan infracciones del Derecho de la Unión Europea, y otras que sean de naturaliza penal o administrativa grave o muy grave (art. 2 Ley 2/2023).
Está vedada a los detectives la investigación de hechos que puedan ser delitos perseguibles de oficio, por lo que urge armonizar la legislación para permitir sin ambigüedades que los detectives participen en los trabajos de averiguación de todo tipo de hechos y conductas derivados de denuncias que tienen su origen en los Sistemas Internos de información.
El anacronismo de la Ley 5/2014 es evidente considerando la ilógica atribución a los nuevos investigadores de la Ley 2/2023 de mayores competencias para investigar cualesquiera presuntos delitos, sin distinción alguna.
Una opción loable de política legislativa, respetuosa con una técnica jurídica más depurada, exige modificar la Ley 5/2014 de Seguridad Privada para armonizar las competencias de los detectives en el ámbito de las investigaciones internas con atribuciones de investigación similares a las del Gestor o el Responsable del Sistema Interno regulado en la Ley 2/2023.
3.- Urge reformar la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.
La Ley 2/2023 brinda al legislador la posibilidad de cumplir con el mandato constitucional de garantizar la formación y readaptación profesional (art. 40.2 CE), reconociendo a los despachos de detectives el necesario e insustituible protagonismo que reclaman en las investigaciones internas.
La prohibición a los detectives de investigar delitos perseguibles de oficio (art. 37.4 Ley 5/2014) ha sido ampliamente criticada por la doctrina más autorizada. A los Jueces y Tribunales corresponde exclusivamente decidir qué es y qué no es un delito (arts. 117.3 CE y 2 LOPJ). La declaración de una conducta como delito ocurre después de un proceso con todas las garantías, que culmina con un pronunciamiento judicial en forma de sentencia. Mientras no hay sentencia, no hay delito. El veto a los detectives para “investigar delitos perseguibles de oficio” (art. 37.4 Ley 5/2014) encaja mal con el principio de seguridad jurídica, que exige claridad en las normas (STC 150/1990). Nuestro ordenamiento penal, garante de la presunción de inocencia, sólo permite calificaciones preprocesales de conductas como presuntamente delictivas.
Resulta paradójico que la Ley 2/2023 opte por mantener el statu quo del detective, regulado en la obsoleta Ley 5/2014, y que cree ex novo profesionales de las investigaciones internas con atribuciones más amplias que los detectives, y que actúan sin control ni regulación específica.
Del principio de exclusión al principio de colaboración.
El contenido y límites de las actividades específicas de cada profesión es de configuración y regulación progresivas. Así lo exigen los cambios constantes de la realidad que vivimos. Hay que adaptarse a los tiempos. El legislador debe establecer con claridad un régimen jurídico, y un estatuto propio de los profesionales de la investigación privada, que evite desajustes como los existentes entre la Ley 2/2023 y la Ley 5/2014.
Muchos de los problemas prácticos que surgirán de la aplicación de la Ley 2/2023 podrían evitarse con una completa reforma de la Ley 5/2014. En este sentido, y para el ámbito del cumplimiento corporativo, sometemos a la consideración del legislador dos propuestas de lege ferenda.
La primera propuesta es facultar a los despachos de detectives para celebrar contratos con el órgano de gobierno o administración de organizaciones y sujetos obligados por la Ley 2/2023, que tengan por objeto la investigación de hechos denunciados a través de los Sistemas Internos de Información una vez que constan incorporados en el libro-registro de informaciones de la organización (art. 26 Ley 2/2023).
La segunda propuesta, consecuencia lógica de la anterior, es suprimir la prohibición a los detectives de investigar delitos perseguibles de oficio.
Estas medidas contribuyen al cumplimiento de los objetivos marcados en la Ley 2/2023, a la vez que actualizan las necesidades regulatorias del sector de la investigación privada.
