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28/01/2023. 00:35:23

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Expulsión en juicio celebrado en ausencia. STS 617/2022, de 22 de junio

Juez sustituta del Tribunal Superior de Justicia de Navarra

RESUMEN

En esta sentencia el  Pleno del Tribunal Supremo analiza si es conforme con la legalidad acordar la expulsión  en un juicio celebrado en  ausencia.

HECHOS PROBADOS

María sin permiso de residencia en territorio español, y sin arraigo en España, en compañía de otro sujeto con el que actuaba de común acuerdo para la obtención de un beneficio patrimonial ilícito, quebrantaron el vidrio de la ventana posterior del vehículo Audi de un parking,  sustrayendo de su interior un ordenador portátil  y una Tablet .

Siendo ambos  sorprendidos a la salida del aparcamiento con los objetos sustraídos en su poder, portando también una linterna y una punta de hierro.

En primera instancia el juzgado de lo Penal condena  por un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2 y 241 del CP, a la pena de prisión de  un año y dos meses,  con sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español y prohibición  de regreso durante 6 años.

Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación ante la Audiencia de Barcelona quien estima parcialmente el recurso interpuesto por la recurrente únicamente dejando sin efecto la expulsión de España sin perjuicio de que se resuelva su procedencia en ejecución de sentencia

MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

    El fiscal, al amparo del artículo 849.1 de la LEcrim considera infringido el régimen legal que regula la imposición de la expulsión como medida sustitutiva de la  pena de prisión. Considera que al celebrarse el juicio en ausencia no se garantiza la audiencia en las condiciones del 89 CP desplazándose la decisión al momento de ejecución con dicha audiencia a la parte recogida en el 89.3 CP.

En contra para el recurrente el trámite de audiencia exigido como requisito previo de la expulsión puede hacerse en el desarrollo del juicio oral, por esto se considera que dicho trámite se ha cumplido sin perjuicio de que la condenada no acudiera al acto del juicio renunciando al mismo, a pesar de tener conocimiento de que podría celebrarse en su ausencia. Tuvo la posibilidad de ser oída y solicitar practica de la prueba.

Se debe estar a los hechos probados en los que se recoge que la acusada se encontraba sin permiso de residencia en territorio español y sin arraigo en España.

Tras un primer escollo, dado que el recurso tiene naturaleza procesal entiende parte de la sala que resulta irrecurrible en casación de conformidad con el 847.1.b) que solo lo contempla contra las decisiones de las Audiencias que resuelven recurso de apelación por infracción de ley penal sustantiva del artículo 849.1 LECrim. Sin embargo la mayoría lo justifica por la naturaleza sustantiva del gravamen.

Para resolver la cuestión seguimos el siguiente iter: STS 622/2020 de 19 de noviembre, 6/2018 de 10 de enero, Auto 46/2021 de 21 de enero, STS 792/2008 de 4 de diciembre y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca de la relación de la expulsión con los derechos establecido en el convenio.

Razona el tribunal que no nos hallamos frente a una cuestión de naturaleza procesal sino ante la aplicación de un precepto penal sustantivo,  la propia naturaleza de la expulsión demanda inexorablemente «condiciones efectivas de audiencia”.

Se cumplen las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación, la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes (cosa que no hizo de forma convincente para el Tribunal, que no consideró que el arraigo invocado se hubiere acreditado cumplidamente).

Por todo ello deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se pospone a la fase de ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena por expulsión.

VOTO PARTICULAR.

Discrepan cuatro magistrados en dos cuestiones, la primera procesalmente no era admisible el recurso del fiscal lo que conllevaría su inadmisión sin entrar al fondo, se  excluyen del radio de acción del art. 849.1 las disposiciones procesales.

La necesidad de audiencia antes de la expulsión es norma de naturaleza procesal aunque figure en un texto penal, igualmente es norma procesal el momento para adoptar esa decisión, que puede hacerse en sentencia, luego diferir la decisión de expulsión a un momento posterior es una cuestión estrictamente procesal.

El segundo motivo de inadmisibilidad revisa una decisión que no se ha adoptado: ha quedado diferida. No se discute si es procedente o no la expulsión, sino si debe acordarse ya o es legítimo diferir la decisión a un momento posterior haciendo uso del art. 89.3. Lo que será́ recurrible en casación es la decisión de adoptar el sustitutivo penal o la de rechazarlo. Pero no el acuerdo entendiendo que es preferible postergar la decisión.

Sobre la decisión de expulsión.- La ley no prohíbe decidir sobre la expulsión tras un juicio en ausencia si se ha salvaguardado la posibilidad de hacer alegaciones respecto a la medida. Incluso puede ser lo procedente si, se ha referido ya a ello el afectado en su declaración inicial o ha hecho valer sus intereses mediante las alegaciones o pruebas introducidas a través de su dirección letrada.

Sin olvidar la naturaleza de la expulsión como pena su alcance a intereses constitucionales en juego: protección de la familia , a la vida privada, a no sufrir tratos inhumanos y degradantes. Atendiendo a la doctrina del TEDH sobre este particular se ha de comprobar los efectos que derivarían de la expulsión para la vida personal y el entorno socio familiar.

En el caso la acusada fue citada personalmente al juicio y consta también que se le dio traslado del escrito de acusación en el que el Fiscal pretendía su expulsión. Las condiciones de su imposición es decisión discrecional hecha por el juez.

La previa información  al extranjero es determinante cuando la persona presenta indicadores de vulnerabilidad. En el caso la acusada no ha sido escuchada sobre sus circunstancias de arraigo,  resulta procesal y constitucionalmente irreprochable posponerlo.

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