Desde que en el año 2010 se regulara, por vez primera, la responsabilidad penal de la persona jurídica frente al axioma, hasta entonces vigente, societas delinquere non potest, las empresas han ido implementando sus sistemas de cumplimiento normativo, de manera paulatina y, principalmente, en función del sector de actividad, tamaño de la empresa y presupuesto disponible a tal efecto; siendo la piedra angular de los mismos la idea de prevención de la comisión de un delito en su seno para así poder atenuar o, incluso, eximir de responsabilidad penal a la empresa.
Pues bien, se debe reparar en que la existencia de un adecuado sistema de compliance también permitirá a la compañía desplegar una estrategia de defensa clara, ordenada y contundente, frente a su posible imputación en un procedimiento penal.
Y es que la línea de defensa que puede adoptar una mercantil en un procedimiento penal puede ir desde la negación del delito originario o de conexión a la concurrencia de una o varias de las circunstancias atenuantes y/o eximente, previstas en los artículos 31 quater y en los apartados 2 y 5 del artículo 31bis del Código Penal; y, todo ello, sin olvidar que sigue siendo la parte acusadora quien debe probar la ineficacia de los deberes de supervisión, vigilancia y control de la empresa[1].
De hecho, ya la Fiscalía, en su Circular 1/2016, de 22 de enero, no sólo anunció que concedería especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación sino que evaluaría positivamente las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito en su seno, tales como: la adopción de medidas disciplinarias contra los autores ya que es muestra del compromiso para con el cumplimiento normativo; la colaboración activa con la investigación o la mera aportación al procedimiento de una investigación interna.
Por ello, el sistema de cumplimiento normativo no sólo debe incluir un canal de denuncias sino también un protocolo de investigación interna de las irregularidades denunciadas o detectadas, que incluya un régimen disciplinario, acorde con la normativa laboral.
Lo anterior permitirá a la mercantil actuar de manera rápida y precisa. Y en este sentido, le permitirá decidir confesar o no la presunta infracción si, por ejemplo, recibe un requerimiento de información en el marco de una investigación seguida contra una persona física, que esté vinculada directa o indirectamente con la sociedad; y, ello al objeto que se le aplique la atenuante de confesión, ya que para que ésta sea estimada deberá la empresa “haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella”.
En este sentido, es de señalar que, en la práctica procesal, la atenuante de confesión suele ir de la mano con aquella de colaboración con la acción de la Justicia ya que, normalmente, en el escrito por el que la empresa se auto-incrimina, aporta una serie de elementos probatorios y con ello, colabora con la acción de la Justicia. En dicho caso, los Tribunales están apreciando solo la atenuante de confesión, salvo que la colaboración con la acción de la Justicia sea realmente sustancial y continuada.
Por su parte, se aplicará exclusivamente la atenuante de colaboración con la Justicia en los casos en los que, sin que se produzca la auto-incriminación (en el sentido de asunción de responsabilidad), sin embargo la empresa presta una colaboración sustancial para aclarar cuantos extremos están a su alcance[2]. Por colaboración sustancial deberá entenderse la aportación de elementos probatorios que apuntalan hechos que no han sido suficientemente acreditados por otros medios, de forma que se facilita la investigación y, con ello, la pronta resolución del procedimiento.
Por otro lado, algo que se aconseja dentro del protocolo post delictivo del sistema de compliance es que la empresa tenga designada –a través del correspondiente otorgamiento de poderes, incluido el especial para llegar a la conformidad prevista en el artículo 787 de la LECr– a la persona que, a los efectos del artículo 119 de la LECr, será el representante procesal de la entidad, una vez sea imputada.
Ya señaló la STS 154/2016, de 29 de febrero que, normalmente, existe un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica; y que dicho conflicto de intereses pudiera incluso afectar los derechos de terceros (trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc); puesto que se puede dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar actuaciones tales como la de buscar una rápida conformidad de la empresa o no colaborar con el esclarecimiento de los hechos; lo que supone, de facto, una limitación del derecho de defensa de la persona jurídica.
Por ello, se aconseja que la representación procesal de la persona jurídica sea llevada a cabo por un abogado externo, garantizándose, de ese modo, que no existe colisión con el secreto profesional o peligro de conflicto de intereses con el abogado interno, puesto que, no olvidemos, a la empresa le interesará demostrar que el delito cometido en su seno lo fue por una acción individual de un empleado, que burló sus controles y que no hay altos cargos implicados. Y todo ello, sin perjuicio de que, para actuar en el procedimiento penal, deberá ser representada por un procurador y defendida por una abogado, distinto a aquel que la representa, a los efectos del artículo 119 de la LECr.
En cuanto a la atenuante de reparación o disminución del daño causado, solo señalar que es de aplicación los mismos criterios jurisprudenciales que para el caso de las personas físicas[3].
Por último, en cuanto a la acreditación de los modelos de prevención, ya sea como atenuante ya sea como eximente, si bien normalmente se hace a través de prueba documental, mediante la aportación del propio modelo y, en su caso, de sus revisiones; resulta importante complementarla con prueba testifical por parte de los empleados y/o directivos. Lo anterior podrá demostrar que se ha promovido una verdadera cultura ética y de cumplimiento normativo, en el seno de la empresa.
Además, es de señalar que si bien algunas empresas aportan certificaciones que acreditan la idoneidad del modelo con el propósito de que se exima a la mercantil de cualquier responsabilidad penal; en la práctica procesal, dichas certificaciones se están apreciando como un elemento adicional más de la adecuación del modelo, pero no acreditan la eficacia del mismo. En caso de aportarlo, se considera conveniente que la empresa emisora ratifique y/o amplíe el informe y/o certificación emitido bien en la fase de instrucción o, en su defecto, en el acto del plenario.
Adicionalmente, y aunque el listado de atenuantes es cerrado, lo cierto es que se debería incluir la atenuante de dilaciones indebidas, puesto que ya se viene aplicando en procedimientos en los que están imputados personas físicas y jurídicas.
En todo caso, para la aplicabilidad de cualquiera de las atenuantes previstas en el artículo 31 quater CP, la empresa debe contar con una buena política o protocolo de gestión documental que permita identificar, almacenar y registrar las evidencias documentales y/o electrónicas, de forma que, posteriormente, puedan ser compiladas para demostrar: bien la existencia de un sistema de compliance eficaz; bien la existencia de una investigación interna; aclarar o ampliar los extremos que se precisen, en el marco de la colaboración con la Justicia, etc. De hecho, ya la Fiscalía ha señalado que las empresas de cierto tamaño deben contar con aplicaciones informáticas, que controlen con la máxima exhaustividad los procesos internos de negocio de la empresa.
En conclusión, sin perjuicio de que se aconseja que los sistemas de compliance cumplan con los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 bis, se considera que dicho sistema debe complementarse con un adecuado protocolo de gestión documental así como un protocolo de actuación post delito, que ayudará a la empresa a actuar, de manera ordenada y eficaz, tras la inevitable situación de alarma generada cuando detecta la comisión de un delito en el ámbito de su actividad mercantil.
[1] STS 154/2016, de 29 de febrero
[2] SAN, Sala de lo Penal, nº 14/2020, de 6 de octubre
[3] STS 94/2017 de 16 de febrero.
