1.- la capacidad de responsabilidad de las personas jurídicas
Con la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la reforma del Código Penal por LO 5/2010, el Derecho penal español dejó atrás el axioma de la incapacidad de pena de las personas jurídicas. La Exposición de Motivos de la Ley daba la explicación de esta reforma, fundamentada en razones de política criminal y acudiendo al necesario cumplimiento de las obligaciones que se derivan de los tratados internacionales y del denominado Derecho penal de la Unión Europea.
Siguiendo los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, la doctrina dominante en España se ha mantenido contraria a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ahora bien, el legislador español ha dibujado un sistema de heterorresponsabilidad penal o de responsabilidad de las personas jurídicas de naturaleza indirecta o subsiguiente, en la medida en que se hace responder a la corporación de los delitos cometidos por las personas físicas a las que se refiere el actual art. 31.1 bis CP.
Con ello, se quiere decir que la persona jurídica no es la que comete el delito, sino que quien lo comete es la persona física. Se trata, por tanto, de una responsabilidad que si bien no es independiente, sí es autónoma y susceptible de apreciarse en exclusiva o de forma acumulativa respecto de la de la persona física. Ahora bien, debe considerarse que con la responsabilidad penal de las personas jurídicas se completa el círculo de la respuesta punitiva del Estado frente al potencial criminógeno y se evitan impunidades derivadas del mal uso de las formas colectivas dotadas de personalidad jurídica.
El principal objetivo de la responsabilidad colectiva es el de incitar la autorregulación dirigida a la prevención del delito en el seno del ente colectivo. Y de ahí la importancia que cobrarán en la organización empresarial los programas de cumplimiento de la legalidad (compliance), pues las empresas deberán asumir privadamente una función preventiva para reducir el riesgo de incurrir en responsabilidad propia.
2.- La LO 5/2010, de 22 de junio
La LO 5/2010 dio entrada a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho penal español introduciendo con relación a las personas jurídicas:
1º.- Sistema de incriminación específica (numerus clausus) en determinados delitos.
2º.- Introducción del ap. 7 del art. 33 CP: penas para personas jurídicas.
3º.- Introducción de especialidades relativas a la imposición de la pena multa.
4º.- Introducción de atenuantes específicas.
5º.- Exigencia de responsabilidad penal a la persona jurídica aun en el caso de imposibilidad de identificación o por extinción de responsabilidad penal de la persona que materialmente haya cometido el hecho punible.
6º.- Pormenorizada aplicación en la determinación de las penas.
7º.- La responsabilidad civil derivada de la penal será solidaria con la de la persona física.
8º.- Introducción de medidas específicas para evitar la elusión de responsabilidad penal.
9º.- Exclusión de determinados entes.
5.- La LO 1/2015, de 30 de marzo
La reforma que entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015, en lo atinente a las personas jurídicas, se fundamenta en introducir una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del debido control, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal. Especialmente, entre las novedades a destacar, resalta la modificación del art. 31.bis CP para introducir referencias explícitas a los llamados programas de cumplimiento o de autorregulación.
Surge así la figura del Compliance Officer que se convertirá en la figura responsable del cumplimiento del marco regulatorio y normativo en el ámbito penal que afecta a las empresas. La actividad del Compliance Officer puede ser ejercida tanto por persona físicas individuales, como por órganos colegiados o, incluso, por abogados o bufetes externos que sean contratados para esta función, facilitando la externalización del servicio y permitiendo a las pequeñas y medianas empresas cumplir con la legalidad, sin tener que incluir dentro de sus presupuestos iniciales la contratación de estos profesionales.
6.- Delitos
El CP circunscribe la responsabilidad de las personas jurídicas a determinados delitos, a modo de ejemplo se pueden citar: tráfico ilegal de órganos, trata de seres humanos, delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores, delitos contra la intimidad y allanamiento informático, estafas y fraudes, insolvencias punibles, daños informáticos, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores, blanqueo de capitales, delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal, delitos contra el medio ambiente, delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes, delitos de riesgo provocado por explosivos, delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, falsedad en medios de pago, cohecho, tráfico de influencias, corrupción de funcionario extranjero y financiación del terrorismo.
Sorprende aquí, que en los delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 311 a 318 CP) se haya mantenido la tipificación anterior a la LO 5/2010. Por lo que conforme al art. 318 recaerá la responsabilidad penal en los administradores o encargados del servicio, pudiendo imponerse a la persona jurídica las consecuencias accesorias del art. 129 CP; lo que es significativo, pues éstas, tras la LO 5/2010 encuentran su ámbito de aplicación en el caso entes que carezcan de personalidad jurídica.
7.- Penas, consecuencias accesorias y medidas de cautelares
El art. 33.7 CP establece las penas que exclusivamente se pueden imponer a las personas jurídicas:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica.
c) Suspensión de actividades.
d) Clausura de sus locales y establecimientos.
e) Prohibición de realizar en el futuro actividades.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas (…)
g) Intervención judicial.
Por su parte, el art. 129 CP ya no tiene como destinatario a la persona jurídica; no obstante encuentra su ámbito de aplicación en el caso de organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de responsabilidad jurídica, no están comprendidas en el art. 31 bis CP.
8.- Circunstancias atenuantes
El art. 31 quater CP recoge un catálogo de atenuantes específicas para las personas jurídicas. Todo ello impide la aplicación de aquellas circunstancias atenuantes del art. 21 CP cuya formulación se refiera a comportamientos exclusivamente humanos; pero sin embargo, resulta particularmente llamativo y difícilmente justificable la no posibilidad de aplicar a las personas jurídicas la nueva atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas del art. 21.6ª CP. Ahora bien, esta deficiencia podría ser fácilmente corregida por el legislador, y en tanto se produzca, es posible que los Jueces y Tribunales intenten construir jurídicamente una interpretación análoga in bonam partem, de modo que si concurren las exigencias jurisprudenciales para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, tanto en la persona física como en la jurídica, dicha circunstancia pueda ser aplicada a ambas.
9.- Circunstancias agravantes
A diferencia de las circunstancias atenuantes, no ha establecido el legislador un sistema específico de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo en el art. 66 bis CP sí se hace referencia a circunstancias que dan lugar a la agravación de la pena, y que son:
a) Que la persona jurídica sea reincidente.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales.
Lógicamente, no pueden ser de aplicación a las personas jurídicas las circunstancias agravantes del art. 22 CP relativo a las personas físicas.
