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12/07/2020. 18:40:48

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Sobre la nulidad de la cláusula de afianzamiento en préstamos hipotecarios

Abogada en Arriaga Asociados

Es algo habitual que las entidades financieras exijan, para la concesión de un préstamo hipotecario más garantía que la que podría ofrecer la propia vivienda hipotecada. Por ello, muchas veces, familiares que actúan en el préstamo como consumidores, prestan fianza en el préstamo hipotecario, sin embargo, lo relevante es que la entidad incluye en la cláusula de afianzamiento del préstamo la renuncia expresa, por parte de los fiadores, a los beneficios de excusión, división y orden que contienen los artículos 1830 y siguientes del Código Civil.

Mazo y casa

Tenemos ya varias Sentencias de nuestros Juzgados y Tribunales que entienden que dicha renuncia vulnera el artículo 10 bis de la Ley General de Consumidores y Usuarios por cuanto a que son abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y que, en contra de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de derechos y obligaciones, además, según la Disposición Adicional Primera del mismo texto legal considera abusiva la imposición de renuncias o limitaciones de los derechos del consumidor, como sería este el caso.

Pero ¿qué conlleva realmente la renuncia a estos beneficios? Pues bien, lo que implica en realidad la renuncia a los beneficios no es otra cosa que ser una especie de "cotitular" del préstamo, es decir, coloca al fiador en la misma posición que la del deudor, dado que la característica principal del avalista, que es la de responder de manera subsidiaria al deudor, desaparece. Por ende, con la renuncia a estos beneficios, la entidad financiera, en caso de impagos, no tendrá la obligación de dirigirse en primer lugar contra el patrimonio del deudor sinó que, indistintamente y de manera solidaria – perdiendo, de esta manera, la subsidiariedad -, podrá dirigirse hacia el patrimonio de los deudores o los fiadores.

Por cuanto a lo que respecta a nuestros Juzgados y Tribunales tenemos ya varias Sentencias que estiman la abusividad de las cláusulas de afianzamiento que incluyen la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden por parte de los fiadores tales como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 216/2018, de 5 de abril; la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Donostia – San Sebastián número 56/2016, de 18 de febrero; la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 11 de Bilbao, número 433/2018, de 5 de abril y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Palma de Mallorca, de 15 de enero de 2018.

Los Juzgados y Tribunales están resolviendo dichas cuestiones de dos maneras distintas. En primer lugar, podemos encontrarnos que se falla en Sentencia tener la cláusula por no puesta y, por tanto, deja de operar la cláusula de afianzamiento en el préstamo hipotecario, por lo que el mismo quedaría sin la figura de los fiadores o, en segundo lugar, podríamos encontrarnos – siendo éste el caso más habitual – que se tiene la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden por no hecha por parte de los fiadores pero no eliminándose la cláusula de afianzamiento, por lo que, en este último caso, la figura de los fiadores en el préstamo hipotecario no desaparece, pero recuperaría su carácter subsidiario perdiendo, así, la solidaridad

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