El Tribunal Supremo (TS), a través de su Sala de lo Penal, se ha pronunciado en la interesante sentencia 272/2020, de fecha 6 de febrero de 2020 (Rec. 2062/2018), objeto del presente comentario, dando validez al uso de una denuncia anónima como origen para investigar posibles delitos en el seno de una empresa.
Sobre la conveniencia o no de avalar denuncias anónimas como medio de persecución de un delito, debe recordarse que como consecuencia de la vigencia del principio antiformalista en los actos de iniciación del procedimiento penal, la denuncia no requiere de ningún requisito especial fuera de la transmisión de la “notitia criminis”, de un lado, y de la identificación y ratificación del denunciante de otro (artículos 267 y 268 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRM) de lo que cabe inferir que, como regla general, no deban autorizarse las “denuncias anónimas”.
Ahora bien, aunque los preceptos anteriormente referenciados, piensan sólo en un denunciante conocido y exigen la identificación suficiente del mismo, ninguna norma procesal prohíbe expresamente la denuncia anónima.
Nuestra Sala de lo Penal del TS no ha sido ajena a las suspicacias que provocan las denuncias anónimas y su admisibilidad para ser iniciadoras de unas diligencias de investigación penal, afirmando, entre otras muchas, en su Sentencia 318/2013, de 11 de abril, Rec. 1098/2012, que “la cualidad de anónima de una denuncia no impide automáticamente y radicalmente la investigación de los hechos de que en ella se da cuenta, por más que la denuncia anónima deba ser contemplada con recelo y desconfianza. Sin embargo al no proscribirla expresamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede decretarse su rechazo por principio, máxime teniendo en cuenta la multitud de hechos delictivos de que las autoridades policiales y judiciales son informadas de esta forma por quienes a causa de un temor razonable de represalias, en ocasiones notoriamente feroces y crueles, prefieren preservar su identidad”.
La propia Sentencia 318/2013, de 11 de abril señala al referirse al conocimiento de la perpetración de un delito que “Es indudable que ese conocimiento puede serle proporcionado por una denuncia en la que no consta la identidad del denunciante. Cuestión distinta es que ese carácter anónimo de la denuncia refuerce el deber del Juez instructor de realizar un examen anticipado, provisional y, por tanto, en el plano puramente indiciario, de la verosimilitud de los hechos delictivos puestos en su conocimiento”.
Dicho de otra forma, según el TS aunque nuestro ordenamiento procesal no conoce un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima como punto de partida de la incoación de un proceso penal, si permite que dicha información anónima deba ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, en el que su destinatario (ya sea Juez, Fiscal o Fuerzas o Cuerpos de Seguridad), valore su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para la incoación de un proceso penal.
Profundizando aún más en los límites de permisibilidad de las denuncias anónimas, la propia Sentencia 318/2013, de 11 de abril, haciéndose eco de la propia jurisprudencia del TS y con apoyo también en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (Sentencia del caso Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 y Sentencia del caso Windisch, de 27 de septiembre de 1990) establece que “es permisible que las denuncias anónimas sirvan de base a las investigaciones policiales pero no lo es que puedan ser utilizadas ni como prueba de cargo, ni como base para la adopción de medidas cautelares limitativas de los derechos fundamentales”. En el mismo sentido se pronuncian más recientemente las SSTS 373/2017, de 24 de mayo y 583/2017, de 19 de julio.
Pues bien, la reciente STS 272/2020, de fecha 6 de febrero de 2020, Ponente: Excmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET, destaca la importancia de este tipo de denuncias, en las que el autor opta por el anonimato, validando en este caso concreto su uso para la detección de ilícitos penales en las empresas cuyo contenido sea corroborado por las investigaciones posteriores internas llevadas a cabo tanto por la propia empresa como por la Policía.
En la citada Sentencia, el TS desestimó los recursos interpuestos contra la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, núm. 371/2018, de fecha 2 de abril, que condenó por un delito de estafa a 5 de los acusados a la pena de 2 años de prisión y a 9 meses de prisión a otro acusado como cómplice.
La Sentencia considera como hechos probados que 3 trabajadores de una empresa metalúrgica, dedicada a la adquisición de chatarra y transformación en acero, se pusieron de acuerdo con proveedores para recibir cargas de materia prima mezclada con materiales de desecho no reciclables en hierro, ni acero, en un porcentaje muy superior al habitual en el sector. A la recepción de la carga realizaban unos descuentos por materiales desechables inferior a la cantidad correspondiente, ocasionando un fraude de 456.340,27 euros y 340.650,66 euros, relatan los Magistrados del TS, que entienden probados los hechos recogidos en su fallo por la Audiencia Provincial de Zaragoza.
Se destaca en la Sentencia que el origen de la investigación nace con la recepción de una denuncia anónima advirtiendo sobre la realización de prácticas fraudulentas en las entregas y clasificación de la chatarra, que dio pie a que se realizaran las primeras pesquisas internas, las cuales acabarían permitiendo constatar posteriormente la existencia del delito, ya en sede judicial.
El TS otorga pues una especial importancia a que la investigación partiera de una denuncia anónima que fue recibida en el Departamento de Recursos Humanos de la empresa en la que se advertía de que se estaban realizando maniobras fraudulentas en las entregas y clasificación de la chatarra y valida el uso de la citada denuncia como punto de partida para investigar posibles delitos en el seno de la empresa, al tratarse de una práctica que considera avalada por el derecho comunitario, el cual legitima estos canales por su «alta eficacia» para detectar irregularidades.
Afirma el TS en los últimos párrafos del FJ 2º de la Sentencia referenciada que “Importancia tiene la denuncia llevada a cabo y en la que, con la inexistencia de un programa de cumplimiento normativo interno, sí que resulta notablemente interesante que en el periodo de los hechos probados se lleve a cabo una mecánica de actuación ad intra en el seno de la empresa que ha sido recientemente regulada en el denominado “canal de denuncias interno” o, también denominado Whistleblowing y que ha sido incluido en la reciente Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión”.
Añade más adelante la Sentencia que “se busca reforzar la protección del ‘whistleblower’ y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información reconocida en el art. 10 de la CEDH y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y con ello incrementar su actuación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas, como en este caso se llevó a cabo y propició la debida investigación policial y descubrimiento de los hechos”. Debe destacarse, en consecuencia, afirma la Sala, “que la implantación de este canal de denuncias, forma parte integrante de las necesidades a las que antes hemos hecho referencia del programa de cumplimiento normativo, ya que con el canal de denuncias quien pretenda, o planee, llevar a cabo irregularidades conocerá que desde su entorno más directo puede producirse una denuncia anónima que determinará la apertura de una investigación que cercene de inmediato la misma”.
Finalmente, se recuerda que de haber existido un programa de cumplimiento “en este caso hubiera cortado la comisión de estos hechos, aunque sin que su ausencia, por falta de medidas de autoprotección, derive en una exención de responsabilidad penal, como se propone en este caso por el recurrente”.
A la vista de todo lo anterior puede concluirse, que ante la inexistencia de un programa de cumplimiento normativo («compliance»), resulta interesante que, en el periodo de los hechos, el denunciante se haya podido acoger al menos al llamado canal de denuncias interno o «whistleblowing», incluido en la reciente Directiva de la Unión Europea sobre la protección de las personas que informen acerca de infracciones, recalcando la necesidad de implantar los programas de cumplimiento normativos en las empresas, para así evitar y prevenir los delitos cometidos por directivos y empleados ‘ad intra’, así como con el objetivo de potenciar el control interno. Herramienta la cual se justifica en el valor de los informantes, los cuales son el cauce más importante para descubrir delitos de fraude cometidos en el seno de las empresas y todo ello a fin de evitar que éstos acaban por no presentar denuncias al respecto al no sentirse suficientemente protegidos de represalias en su ámbito laboral.
Con esta sentencia, el TS busca pues reforzar la protección del «whistleblowing», conocido popularmente como el «soplón», y su derecho a la libertad de expresión e información, facilitando, al mismo tiempo, el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas en las empresas.
