1. Aspectos generales
El artículo 3.4 la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria (LOGP) contempla el deber de la Administración Penitenciaria de velar por la vida, integridad y salud de los internos, deber que ésta asume en el marco de la “relación especial de sujeción” que vincula a los internos con dicha Administración, pero ello no debe suponer la asunción de cualquier riesgo, de modo que se deban imputar a esta Administración penitenciaria todos los padecimientos físicos o psíquicos que pudieran sufrir las personas privadas de libertad. Al igual que en el resto del ámbito sanitario público, la obligación de la Administración penitenciaria no es una obligación de resultado, por lo que quedaría exenta de responsabilidad por los daños físicos o psíquicos, incluidas las muertes de los reclusos, cuando haya prestado la asistencia sanitaria exigida.
El marco normativo de la responsabilidad patrimonial se halla regulado en el artículo 106.2 de la Constitución Española (CE), que proclama la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, al disponer que «Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos«. Este precepto constitucional es desarrollado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
Conforme a esta regulación normativa, para que se produzca la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, se exige que el daño o perjuicio causado sea “antijurídico”, en el sentido que no exista un deber jurídico de soportarlo por parte del ciudadano; que sea “efectivo” , en el sentido que sea cierto y real, no meramente hipotético o contingente; que sea “económicamente evaluable e individualizado”, en el sentido que esté referenciado a una persona o grupo de personas –daños singulares distintos de las cargas comunes esperables por la colectividad–. Además, resulta imprescindible acreditar la existencia de una “relación de causalidad” entre la actividad y/o la inactividad de la Administración y la lesión producida, esto es, que una cosa sea realmente resultado o la consecuencia idónea de la otra. En todo caso, para ejercitar el derecho a reclamar, es preciso que éste no haya prescrito, lo que acontece al año de haberse producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
Estos requisitos legales le dan a la responsabilidad patrimonial un carácter formalmente objetivo, justificado en la teoría doctrinal de la llamada “socialización del riesgo”, pero ello no supone, como ya hemos anticipado, que la Administración Pública se configure como una especie de aseguradora universal de todos los riesgos sociales y, tenga que responder patrimonialmente de cualquier daño que sufran los administrados en sus bienes; dado que existen dos excepciones con efectos excluyentes de esta responsabilidad patrimonial, previstas legalmente, como son:
a) En general, el supuesto de fuerza mayor en la prestación de un servicio público (art. 32.1 LRJSP).
b) En particular, el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica en la prestación del servicio público sanitario (art. 34.1 LRJSP).
Nos ocuparemos en este comentario, solamente, de esta última excepción –el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica en la prestación del servicio público sanitario, en particular–.
2. El estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica en la prestación del servicio público sanitario
La medicina no es una ciencia exacta que permita garantizar los resultados del tratamiento dispensado, dado que su actuación se orienta, simplemente, a ofrecer los medios adecuados al alcance de la ciencia para prevenir y tratar las enfermedades; de ahí que a efectos de responsabilidad patrimonial por la prestación del servicio público sanitario, el artículo 34 de la Ley 40/2015, establezca que “no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos”.
Y es que en lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial por la prestación de un servicio público sanitario, para que exista la obligación de indemnizar, como en el caso de cualquier otro servicio público, es preciso que haya una relación o nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido y que este daño sea antijurídico, es decir que se trate de un daño, que el paciente no tenga el deber de soportar, pero esa antijuridicidad del daño en el servicio público sanitario, solamente, se produce cuando no se actúa con la diligencia debida o no se respeta la “lex artis”. Es decir, quelo único que resulta exigible al servicio público sanitario es la aplicación de las técnicas médicas en función del conocimiento de la práctica sanitaria.
Este criterio de la “lex artis”, responde a la idea de que el personal sanitario a lo que está obligado es a que la asistencia sanitaria se preste de forma correcta y adecuada, en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia, ni la obtención de un resultado favorable en todo caso.
Mediante este criterio es como se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por los profesionales sanitarios del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. A los servicios públicos de salud solo se les puede exigir que ejecuten correctamente y, a tiempo, las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. Es decir, que estamos ante obligaciones de medios, pero no de resultados.
Por esta razón, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria no consistiría sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radicaría, singularmente, en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la referida “lex artis” o por defecto, insuficiencia o falta del servicio sanitario.
Junto a este criterio, existe lo que la doctrina denomina la “pérdida de oportunidad terapéutica”, que implica la incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente. Esto exige valorar dos elementos de difícil concreción, que son: el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso y, el grado, entidad o alcance del daño ocasionado.
La doctrina de la “pérdida de oportunidad” ha sido acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª), configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la “lex artis”, que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño material no es el correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en definitiva, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.
Así pues, en la “pérdida de oportunidad” hay cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja, de algún modo, al daño moral y que es el concepto indemnizable, aunque la doctrina de la “pérdida de oportunidad” exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional.
3. Conclusión
A modo de conclusión podemos afirmar que en materia de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la prestación de un servicio público sanitario penitenciario existe una especial particularidad, y es que como la Administración sanitaria no responde de la recuperación del paciente, sino que sólo debe poner al alcance de éste las técnicas sanitarias conocidas por la práctica médica para tratar de que no enferme, o una vez que ha enfermado recupere la salud, con independencia de cuál sea este resultado, siempre y cuando se hayan puesto los medios necesarios, conforme a la “lex artis”, no habrá responsabilidad patrimonial.
Sin embargo, si se ha privado al paciente de esos medios necesarios, porque se omitió un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación, se le habría privado a dicho paciente de una mayor posibilidad de curación, lo que supone una “pérdida de oportunidad”, que cuando tenga una probabilidad seria de producir un resultado dañoso, genera responsabilidad de la Administración penitenciaria por omisión de sus obligaciones.
En esta línea de razonamiento, se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, cuando formula la siguiente afirmación “El criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado” (STS de 4 de abril de 2000 Sala 3ª, Sección 6ª). Lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales.
