La Dirección General de los Registros y del Notariado en la resolución de 10 de diciembre de 2007 sostiene que no es necesaria la notificación al arrendatario cuando se adjudica en pago a tercero la finca arrendada pues el Art. 25 LAU solo exige la notificación en los supuestos de venta. El rigorismo literalista de la resolución y la limitación que se quiere imponer vía administrativa a la función calificadora de los registradores no parece muy conforme con el espíritu y finalidad de la norma "interpretada".
Según el Art. 25.1 de la LAU. El nº 5 del mismo Art. dispone: "5. Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público".
En una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de Diciembre de 2007 el registrador suspende la inscripción de una dación en pago en la que no se notificó la cesión de la vivienda al arrendatario: a) porque la dación es un negocio jurídico en el que media cantidad líquida y en el que cabe la posibilidad de subrogarse en el lugar del adquirente; y b) porque aunque el Art. 25 LAU restringe el ámbito de aplicación del derecho de adquisición preferente al supuesto de venta, la mayoría de la doctrina entiende la procedencia de ese derecho en todo negocio en el que exista precio, o, lo que es lo mismo, posibilidad de subrogarse en el lugar del adquirente.
El notario autorizante de la escritura sostiene que no es necesaria la notificación del Art. 25 LAU: a) por la literalidad del precepto, que habla solo de venta a diferencia de la LAU de 1964; b) porque la propiedad se supone libre y "odiosa sunt restringenda"; c) porque hoy no cabe sostener que la dación en pago sea un negocio jurídico similar a la compraventa en que el crédito funciona como precio del bien dado en pago, sino que la moderna doctrina lo considera: a') negocio atípico en el que la intención de las partes no es celebrar una compraventa, sino extinguir una obligación previa; b') una novación por cambio de objeto y c') una forma especial de pago o cumplimiento de la obligación. Lo que no distingue el notario es la posible diferente causa de la adjudicación en pago: cumplimiento de una obligación de entrega de dinero con origen extracontractual (indemnización) o pago en cumplimiento de un contrato: entrega de una finca por otra (verdadero objeto del contrato).
La Dirección General sostiene la tesis del notario con sus mimos argumentos añadiendo que debe "reconocerse al arrendatario el derecho de adquisición preferente en casos en que l adjudicación en pago constituya un negocio simulado o se trate de un negocio indirecto con propósito de aparentar externamente una realidad jurídica distinta a la venta realmente perseguida por las partes. Pero la apreciación de tales circunstancias excede del ámbito de competencias del Registrador en el reducido marco del procedimiento registral".
La fecha del contrato (antes o después de la entrada en vigor de la nueva Ley) y la superficie y el precio del arriendo (Art. 4 de la LAU vigente) son determinantes de la procedencia o no del derecho de adquisición precedente.
La Dirección General opta por una de las dos opciones posibles, ambas perfectamente sostenibles basándose en la doctrina (FINEZ, PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ y PAU PEDRÓN avalan la improcedencia del derecho fuera de la venta y RODRÍGUEZ MORATA, SERRANO GARCÍA, ALBÁRCAR LÓPEZ Y BLASCO GASCÓ sostienen la procedencia en la adjudicación para pago de deudas) o en la jurisprudencia. Así como no hay unanimidad en la cesión o adjudicación en pago, sí existe en los supuestos de permuta, donación, renta vitalicia, censos, transmisiones a cambio de prestaciones personalísimas o aportaciones societarias.
Añade como argumento la Dirección General que "el mismo Preámbulo expresa que el derecho de adquisición preferente "constituye un instrumento que sin suponer una grave onerosidad para el arrendador incrementa las posibilidades de permanencia del arrendatario en la vivienda". Lo que no dice el Centro directivo es que el Preámbulo alegado habla de enajenación y no de venta, lo que haría volcar el resultado de la resolución en sentido contrario y que es uno de los serios argumentos de la tesis favorable a la existencia de la adquisición preferente en la dación en pago.
También apunta la Dirección la improcedencia en los supuestos de negocios simulados o fraudulentos o con funciones distintas del tipo contractual básico: venta en garantía, ventas que disimulan una donación, etc.
No lo dice la resolución, porque no tiene porqué, pero no se olvide que es indudable la inexistencia del derecho de adquisición preferente en las cesiones o adjudicaciones para pago, ya que no existirá la entrega hasta el momento en que se cumpla el encargo. Entonces habrá de cuestionarse la existencia de la adquisición preferente.
El registrador en los supuestos en que vea (venta en garantía; adquisición en ejercicio de una opción de compra; adjudicación de una cooperativa de propietarios) o intuya por cualquier indicio que subyace una venta bajo la figura simulada no dudará, si es medianamente responsable, en exigir la notificación: porque se lo exige el Art. 18 de la Ley hipotecaria que le obliga a interpretar y aplicar la ley porque, al final, donde hay recurso no hay responsabilidad ¿Qué ocurriría si la dación en pago o la aparente donación simulaba una venta? Podría surgir el tercero hipotecario, con su inatacable posesión frente a todos y sin que le cupiera al arrendatario otra compensación que la indemnización dineraria de la que sería responsable ya que según el Art. 300 de la Ley hipotecaria: "El que por error, malicia o negligencia del Registrador perdiere un derecho real o la acción para reclamarlo podrá exigir, desde luego, del mismo Registrador el importe de lo que hubiere perdido". Y además, si no hay nada que ocultar ¿Por qué resistirse tanto a la notificación? Finalmente ha de señalarse que en resolución de la misma Dirección de fecha muy próxima (5 de Diciembre de 2007) realiza una labor interpretativa de un testamento, también en contra del criterio del registrador, cuando el órgano directivo no tiene, al resolver acerca de una calificación, otras facultades que las derivadas del Art. 18 de la Ley hipotecaria.
